Apelacja w postępowaniu karnym

apelacja karna

Z dniem 1 lipca 2015 r. weszła w życie duża nowelizacja postępowania karnego. Proces w założeniu ma być bardziej kontradyktoryjny. Istotna zmiana została również wprowadzona w zakresie postępowania odwoławczego, w szczególności dotycząca stawiania zarzutów w założeniu wadliwemu orzeczeniu sądu pierwszej instancji. Apelacja w postępowaniu karnym musi być przygotowana przez profesjonalnego obrońcę, ponieważ sąd karny odwoławczy weryfikuje wyrok karny wyłącznie pod kątem uchybień bezpośrednio wskazanych w tym piśmie odwoławczym.

Apelacja musi wskazywać konkretne zarzuty

Z pozoru dość niepozorna zmiana wprowadzona została w art. 427 Kodeksu postępowania karnego (dalej jako „k.p.k.”). Obowiązek „sformułowania zarzutów stawianych rozstrzygnięciu” został przeniesiony z § 2 do § 1 powołanego przepisu. Radykalnie jednak zmienił się krąg podmiotów zobligowanych do stawiania zarzutów skarżonemu orzeczeniu w sporządzanym środku odwoławczym. O ile przed zmianą k.p.k. ustawodawca stawiał wymóg postawienia zarzutów podmiotom co do zasady profesjonalnym, czyli oskarżycielowi publicznemu, obrońcy oraz pełnomocnikowi, o tyle po zmianie wymóg ten dotyczy już wszystkich odwołujących się, w tym osób niekorzystających z usług profesjonalnego pełnomocnika.

Obrońca z urzędu jedynie do sporządzenia apelacji

Wprowadzenie w drodze nowelizacji opisywanej zmiany zmierza zatem do „profesjonalizacji” postępowania odwoławczego. Osoba, która chciałaby zaskarżyć orzeczenie sądu pierwszej instancji, a nie czułaby się na siłach, by przygotować prawidłowo skonstruowany środek odwoławczy, może skorzystać z nowej instytucji wprowadzonej nowelizacją postępowania karnego, a mianowicie złożenia wniosku o wyznaczenie obrońcy lub pełnomocnika, którego zadaniem byłoby sporządzenie jedynie środka odwoławczego. W przypadku powodzenia środka odwoławczego sporządzonego przez obrońcę lub pełnomocnika, strona na której wniosek profesjonalny pełnomocnik został powołany nie zostanie obciążona kosztami jego powołania; w przypadku braku powodzenia środka odwoławczego strona zostanie obciążona kosztami wynagrodzenia powołanego obrońcy lub pełnomocnika.

Sąd odwoławczy działa jedynie w granicach określonych w apelacji

Następstwem omawianej zmiany z art. 427 k.p.k. oraz ograniczeniu znaczenia sądu do roli arbitra, jest zmiana dotycząca art. 433 § 1 k.p.k. Z przepisu tego wynika, iż sąd odwoławczy nie jest ograniczony wyłącznie granicami środku odwoławczego jak przed nowelizacją, ale również podniesionymi przez odwołującego się zarzutami. W związku z tym, w przypadku pominięcia w zarzutach jednego z uchybień sądu pierwszej instancji, nawet przy dostrzeżeniu przez sąd odwoławczy tego uchybienia, sąd ten nie będzie mógł zmienić lub uchylić orzeczenia sądu pierwszego instancji w wyniku błędu popełnionego przez ten sąd, pod warunkiem, że popełniony błąd nie został wymieniony w art. 435 k.p.k., art. 439 § 1 k.p.k., art. 440 k.p.k., art. 455 k.p.k. Do wyjątków umożliwiających działanie sądu odwoławczego poza granicami stawianych zarzutów zaliczyć należy m.in.: uchylenie lub zmianę orzeczenia sądu pierwszej instancji na korzyść współoskarżonych nie wnoszących środka odwoławczego, tzw. bezwzględne przyczyny odwoławcze będące najpoważniejszymi uchybieniami procesowymi, wydanie rażąco niesprawiedliwego orzeczenia przez sąd pierwszej instancji.

Alternatywne zarzuty w apelacji

Mając zatem na uwadze związanie sądu zakresem stawianych zarzutów, formułując środek odwoławczy należy rozważyć poruszenie jak największej ilości hipotetycznych uchybień, które powinny być brane pod rozwagę przez sąd odwoławczy. Wprowadzona zmiana wymaga zatem wypunktowania w środku odwoławczym wszystkich naruszeń prawa popełnionych przez sąd pierwszej instancji, niekoniecznie wyłącznie tych, które z punktu widzenia obrońcy lub pełnomocnika należy uznać za najistotniejsze, a których rodzaje zostały wymienione w katalogu w art. 438 k.p.k. Rozwiązanie takie wymusi na osobach konstruujących środki odwoławcze konieczność przewidywania następstw nieuwzględnienia przez sąd odwoławczy zarzutów istotniejszych z punktu widzenia osoby reprezentowanej np. kwestii winy oskarżonego, tak by na wypadek braku uniewinnienia oskarżonego od zarzucanych mu czynów sąd wziął także pod rozwagę możliwość zmniejszenia orzeczonej kary w przypadku jej niewspółmierności.

Nadmienić jednocześnie należy, iż ustawodawca wprowadził szereg przepisów „mobilizujących” strony do nieprzewlekania postępowania karnego i niepowoływania się z opóźnieniem na pewne zarzuty. W związku z tym, wprowadzonym w wyniku nowelizacji art. 427 § 4 k.p.k. ustawodawca zawęził zakres zarzutów w przedmiocie postępowania dowodowego. Z powołanego przepisu wynika, że jeśli strona w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji nie składała danego wniosku dowodowego, ani nie zarzuciła sądowi, iż dany dowód nie powinien być przeprowadzony, to nieprzeprowadzenie dowodu, a także przeprowadzenie dowodu pomimo braku takiej możliwości, nie może być przedmiotem zarzutu. Podobnie, niepodniesienie zarzutu rażącej niesprawiedliwości orzeczenia w środku odwoławczym i brak w tym przedmiocie działań sądu odwoławczego z urzędu powoduje, iż orzeczenie w tym zakresie nie będzie mogło zostać podważone, skoro w art. 523 § 1 k.p.k. wprowadzono zakaz powoływania się w kasacji na rażącą niesprawiedliwość orzeczenia.

Podsumowując, przedstawione powyżej zmiany w postępowaniu karnym służyć mają ponoszeniu odpowiedzialności przez strony za własne zaniechania. Działania sądu, w szczególności sądu odwoławczego, sprowadzać się mają co do zasady jedynie ocenie uchybień wykazanych przez podmiot odwołujący się. Wiązać się to musi z precyzyjnym formułowaniem zarzutów oraz z koniecznością przedstawienia sądowi wszystkich uchybień, które w ocenie skarżącego miały miejsce, nawet tych które sytuację strony zmienić mogą w stopniu nieznacznym. Bez zarzutu strony sąd bowiem z urzędu nie zmodyfikuje skarżonego orzeczenia nawet w stopniu minimalnym, jeśli uchybienie sądu pierwszej instancji nie zostanie zakwalifikowane do katalogu przepisów, które sąd odwoławczy ma obowiązek wziąć pod rozwagę z urzędu.

 

Foto dzięki uprzejmości Naypong / freedigitalphotos.net

SPÓŁKA KOMANDYTOWA

SPÓŁKA KOMANDYTOWA

 

 

I. ISTOTA SPÓŁKI KOMANDYTOWEJ

 

Spółka komandytowa należy do kategorii spółek osobowych, którą zgodnie z kodeksem spółek handlowym mogą zawiązać co najmniej dwa podmioty, z których przynajmniej jeden jest komandytariuszem a drugi komplementariuszem. Istnienie tych dwóch wspólników jest konieczne dla powstania spółki komandytowej, a brak któregokolwiek z nich spotka się z odmową wpisu spółki do rejestru.

 

Komplementariusz ponosi nieograniczoną i osobistą odpowiedzialność za zobowiązania spółki, zaś odpowiedzialność komandytariusza jest ograniczona do wysokości sumy komandytowej wynikającej z umowy spółki. Nieograniczona odpowiedzialność komplementariusza za zobowiązania spółki oznacza, że odpowiada on całym swoim majątkiem osobistym, odrębnym od majątku spółki. Odpowiedzialność ta wywodzi się z bezwzględnie wiążącego art. 102 k.s.h., przez co nie jest możliwe ograniczenie tej odpowiedzialności np. w umowie spółki. Trzeba ponadto podkreślić, że odpowiedzialność komplementariusza za zobowiązania spółki obciąża jego majątek obecny jak i przyszły, przy czym warunkiem przeprowadzenia skutecznej egzekucji z majątku wspólnika jest bezskuteczność egzekucji z majątku spółki (tzw. odpowiedzialność subsydiarna). Solidarna odpowiedzialność oznacza, że wierzyciel może wybrać według swego uznania, czy będzie się domagać całości należnej mu kwoty od któregoś komplementariusza, od wszystkich komplementariuszy, od komandytariusza do wysokości sumy komandytowej (jeśli nie została ona wpłacona do spółki), lub w określonych przez niego częściach od nich wszystkich i /lub spółki.

 

Spółka komandytowa nie jest wprawdzie osobą prawną, ale ma zdolność prawną, przez co jako podmiot niezależny od swoich wspólników może we własnym imieniu nabywać prawa i zaciągać zobowiązania, a także pozywać i być pozywana (zdolność sądowa). Jedną z istotnych różnic między zdolnością prawną a osobowością prawną jest to, że spółka komandytowa nie może zostać opodatkowana podatkiem dochodowym (brak osobowości prawnej), ten podatek będą płacili wspólnicy spółki komandytowej.

 

Spółka komandytowa posiada natomiast własny NIP i jest podatnikiem VAT.

 

II. UMOWA SPÓŁKI KOMANDYTOWEJ

 

Jak już zostało powyżej powiedziane, do powstania spółki komandytowej potrzebny jest co najmniej jeden komplementariusz i jeden komandytariusz. Pierwszym etapem tworzenia spółki jest zawarcie umowy spółki w formie aktu notarialnego (art. 106 k.s.h.). Wspólnikami spółki mogą być osoby fizyczne, osoby prawne np. spółka z o.o., a także jednostki organizacyjne nie posiadające osobowości prawnej, lecz posiadające podmiotowość prawną np. spółki osobowe.

 

Umowa spółki powinna zawierać co najmniej:

  1. Firmę i siedzibę spółki;
  2. Przedmiot działalności spółki;
  3. Czas trwania spółki, jeżeli jest oznaczony;
  4. Oznaczenie wkładów wnoszonych przez każdego wspólnika i ich wartość;
  5. Oznaczony kwotowo zakres odpowiedzialności każdego komandytariusza wobec wierzycieli (tzw. suma komandytowa).

 

 

1) Firma, czyli nazwa.

 

Firma spółki komandytowej jako element identyfikujące spółkę oraz osobę ponoszącą nieograniczoną odpowiedzialność za zobowiązania spółki powinna zawierać nazwisko lub firmę co najmniej jednego komplementariusza (wspólnika odpowiadającego bez ograniczenia) oraz dodatek „spółka komandytowa”. Jeżeli komplementariuszem jest inna spółka to konieczne jest umieszczenie w firmie spółki komandytowej pełnego brzmienia firmy tego podmiotu np. Hobbs spółka z o.o. spółka komandytowa. Trzeba ponadto zachować odpowiednią ostrożność przy doborze firmy, aby nie doszło do sytuacji, w której w nazwie zawiązywanej spółki nie znajdzie się nazwisko komandytariusza (wspólnik odpowiadający do oznaczonej kwoty), gdyż w takiej sytuacji komandytariusz będzie traktowany jak komplementariusz, a w konsekwencji będzie on ponosił nieograniczoną odpowiedzialność za zobowiązania spółki, całym swoim majątkiem (art. 104 par. 4 k.s.h.). W obrocie spółka komandytowa może posługiwać się skróconym opisem formy prawnej w postaci sp.k..

 

2) Siedziba i adres.

 

Siedzibą spółki jest miejscowość, w której prowadzona jest działalność gospodarcza. Nie należy mylić tego pojęcia z adresem, który zawiera dokładne dane korespondencyjne spółki. Adres podlega zgłoszeniu do Krajowego Rejestru Sądowego, przy czym w przeciwieństwie, do siedziby nie musi się on znajdować w umowie spółki. Taka konstrukcja wynika z tego, że adres może ulegać częstym zmianom. Gdyby adres został wpisany do umowy spółki to każdorazowa jego zmiana wymagałaby zmiany umowy spółki w formie aktu notarialnego. Należy zadbać o to, aby wszelkie zmiany adresów były zgłaszane do Krajowego Rejestru Sądowego. Nieaktualność danych dotyczących spółki może bowiem skutkować wszczęciem przez Sąd z urzędu tzw. postępowania przymuszającego, którego skutkiem może być nałożenie grzywny z możliwością jej ponawiania, a nawet wykreślenie spółki z rejestru.

 

3) Przedmiot działalności.

 

Przedmiot działalności należy określić w umowie spółki zgodnie z Polską Klasyfikacją Działalności (PKD). Od 2015 roku istnieje ograniczenie, zgodnie z którym możliwe jest wskazanie jedynie 10 kodów PKD oraz jednej przeważającej działalności na poziomie podklasy. Mimo tego ograniczenia warto w miarę możliwości wskazać jak największą liczbę kodów PKD. Dzięki temu można uniknąć konieczności zmiany umowy spółki, w sytuacji rozszerzenia w przyszłości przedmiotu działalności spółki. Zaniechanie takiej zmiany umowy w sytuacji gdyby faktycznie rozpoczęto dokonywać czynności wykraczających poza zdefiniowany w umowie przedmiot działalności, mogłoby doprowadzić do problemów podatkowych chociażby na gruncie VAT (np. z odniesieniu do kosztów i odliczeń).

 

4) Czas trwania spółki.

 

Oczywiste jest, że spółkę komandytową można zawiązać na czas nieoznaczony lub oznaczony. Ta kwestia zależy od woli osób, które taką spółkę zawiązują. Przyjęty przez wspólników czas trwania spółki ma doniosłe znaczenie w zakresie ewentualnej możliwości wypowiedzenia umowy spółki. Umowę spółki zawartą na czas nieoznaczony można wypowiedzieć na 6 miesięcy naprzód przed końcem roku obrotowego (art. 61 par. 1 k.s.h.), przy czym okres wypowiedzenia może być skrócony w umowie spółki. Zawierając umowę spółki na czas oznaczony, kwestia ewentualnej możliwości wypowiedzenia umowy, zależeć będzie od woli wspólników zawiązujących spółkę, gdyż co do zasady taka umowa nie może zostać rozwiązana przed terminem wskazanym w umowie spółki.

 

Jeżeli termin wypowiedzenia umowy spółki komandytowej, stosownie do art. 61 par. 1 k.s.h., wynosi 6 miesięcy, to wypowiedzenie umowy spółki przy założeniu, że rok obrotowy pokrywa się z rokiem kalendarzowym, powinno nastąpić nie później niż w terminie do 30 czerwca danego roku, poprzez złożenie pisemnego oświadczenia, które należy złożyć pozostałym wspólnikom albo wspólnikowi uprawnionemu do reprezentowania spółki. Uprawnienie do wystąpienia/wypowiedzenia przysługuje zarówno komplementariuszowi jak i komandytariuszowi. Wypowiedzenie umowy spółki stanowi powód jej rozwiązania (art. 58 k.s.h.). Dopuszczalne jest jednak dalsze trwanie spółki, jeżeli zostało to przewidziane w umowie spółki lub pozostali wspólnicy tak postanowią. Jeżeli umowa spółki nie odnosi się do kwestii dalszego trwania spółki po wypowiedzeniu, to porozumienie w tym zakresie powinno zostać zawarte przez upływem okresu wypowiedzenia (co do zasady do końca roku obrotowego). W razie gdy po wystąpieniu wspólnika spółka będzie kontynuowała działalność, to zobowiązana jest rozliczyć się z osobą ustępującą. W tym celu konieczne jest sporządzenie osobnego bilansu uwzględniającego wartość zbywcą majątku spółki. Jako dzień bilansowy przyjąć należy ostatni dzień roku obrotowego, w którym upłynął termin wypowiedzenia (art. 65 K.s.h.). Na podstawie tego bilansu osobie ustępującej ze spółki wypłaca się wartość jej udziału kapitałowego. Powinien być on wypłacony w pieniądzu. Jeżeli udział kapitałowy występującego wspólnika wykazuje wartość ujemną, to ciąży na nim obowiązek wyrównania brakującej wartości. Wspólnicy mogą w umowie spółki ustalić odmienne od kodeksowych zasady sporządzania bilansu. Możliwe jest odmienne uregulowanie w umowie, w zakresie uprawnień wspólnika na wypadek wystąpienia ze spółki np. że zamiast wypłaty wartości udziału wynikającego z przygotowanego osobnego bilansu uwzględniającego wartość zbywcą majątku spółki, występującemu wspólnikowi zostanie wypłacona oznaczona w umowie spółki suma pieniężna. Za wypłatę udziału pozostali wspólnicy odpowiadają solidarnie ze spółką. W sytuacji nie podjęcia decyzji co do dalszego trwania spółki po upływie okresu wypowiedzenia, występującemu wspólnikowi przysługuje żądanie przeprowadzenia likwidacji. Wystąpienie jedynego komplementariusza ze spółki jest równoznaczne z zakończeniem funkcjonowania spółki, chyba że miejsce dotychczasowego komplementariusza zajmie inny, nowy wspólnik. Istotne jest, że spółka komandytowa nie może funkcjonować, jeżeli nie występuje w niej co najmniej jeden komplementariusz oraz jeden komandytariusz.

 

5) Oznaczenie wkładów wnoszonych przez wspólników i ich wartość.

 

Kolejnym obowiązkowym elementem, który powinien znaleźć się w umowie spółki komandytowej, jest oznaczenie wkładów wnoszonych przez wspólników do spółki. Wkłady te, obok innych składników majątku nabytych przez spółkę w trakcie jej istnienia, składają się na majątek spółki. Oprócz tego, że składają się one na majątek spółki, to mają one też wpływ na podział zysków i strat (przy czym zasady dotyczące tej kwestii, z uwagi na pewne odmienności w stosunku do innych spółek, zostaną omówione w dalszej części opracowania). Majątek powstały na skutek wniesionych wkładów jest majątkiem odrębnym od majątku wspólników. Wspólnicy nie mogą takim majątkiem swobodnie rozporządzać a wierzyciele osobiści wspólników nie mogą prowadzić egzekucji przeciwko tym składnikom majątku, które po wniesieniu stają się majątkiem spółki.

 

Wkładami do spółki komandytowej mogą być: pieniądze, rzeczy, prawa majątkowe (np. prawa rzeczowe, licencje itp.), oraz inne świadczenia na rzecz spółki (np. praca). Kodeks spółek handlowych każdorazowo, niezależnie od postaci wkładu, nakłada na wspólników obowiązek wskazania ich wartości. Jest to szczególnie istotne, gdyż z wielkością wkładów wiążą się dalsze uprawnienia i obowiązki w spółce. Ograniczona odpowiedzialność komandytariuszy wiąże się jednak z bardziej restrykcyjnymi wymaganiami w zakresie wnoszonych przez nich wkładów. W przypadku komandytariuszy obowiązuje zasada w myśl której niedopuszczalne jest wnoszenie wkładów polegających na świadczeniu pracy lub usług na rzecz spółki, jeżeli wartość innych wkładów do spółki nie jest równa co najmniej wysokości sumy komandytowej (tj. sumy stanowiącej o zakresie odpowiedzialności komandytariusza). Ma to na celu ochronę wierzycieli, poprzez wprowadzenie wymogu nakładającego na komandytariuszach obowiązek zabezpieczenia swojej odpowiedzialności (wierzyciel spółki nie zaspokoi swoich roszczeń z usług świadczonych przez wspólnika na rzecz spółki). Powyższe zasady dotyczą także usług świadczonych przez wspólnika przy zawiązywaniu spółki (tzw. prowizja grynderska). Jeżeli spełniony jest warunek pokrycia przez komandytariusza wartości sumy komandytowej, to może on wnieść do spółki wkład w postaci pracy lub usług. Trzeba jednak pamiętać, że wszelkie wkłady niepieniężne (aporty) powinny zostać wskazane w umowie spółki z oznaczeniem ich wartości oraz wspólnika wnoszącego taki wkład. Jeżeli komplementariuszem jest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, zaś komandytariuszem jest wspólnik tej spółki, wkładu komandytariusza nie mogą stanowić jego udziały w tej spółce z ograniczoną odpowiedzialnością.

 

Wkład wspólnika może być wniesiony tak w całości jak i w częściach. Zasada ta jest jednakowa niezależnie od tego, czy mamy do czynienia z komandytariuszami czy komplementariuszami. Pokrycie wynikających z umowy spółki wkładów nie jest powodem dla odmowy rejestracji spółki (inaczej niż np. w przypadku spółki z o.o.), której majątek bezpośrednio stanowi o zakresie odpowiedzialności spółki i w teorii również o majątku spółki. W spółce komandytowej, jak już wskazano wcześniej, wspólnicy ponoszą subsydiarną i solidarną odpowiedzialność za zobowiązania spółki. Z tego też względu komandytariusz ponosi odpowiedzialność do wysokości niewniesionego wkładu. Spółce komandytowej przysługuje przy tym prawo do domagania się, by wspólnicy pokryli zadeklarowany w umowie wkład.

 

6) Suma Komandytowa.

 

Jest wartością abstrakcyjną, definiującą kwotowo zakres odpowiedzialności komandytariuszy. Wartość ta pozostaje w bezpośrednim związku z wkładem komandytariusza, który ma charakter realny. Sumy komandytowej nie należy rozpatrywać w kategoriach dodatkowego wkładu komandytariusza. Jest to pewna z góry określona wartość wskazująca na kwotowy zakres odpowiedzialności komandytariusza. To czy komandytariusz będzie ponosił odpowiedzialność za zobowiązania spółki będzie uzależnione od tego, czy uiścił on wkład w wysokości odpowiadającej co najmniej sumie komandytowej, czy też nie. Wniesienie wkładu w części powoduje zwolnienie komandytariusza z odpowiedzialności do wysokości wniesionego wkładu. Wniesienie wkładu w wysokości wskazanej w umowie sumy komandytowej, całkowicie zwalnia komandytariusza z odpowiedzialności za zobowiązania spółki, bowiem jego odpowiedzialność znajduje pokrycie w wniesionym przez komandytariusza wkładzie (art. 112 k.s.h.). Podobne zasady obowiązują w przypadku zwrócenia komandytariuszowi wkładu. Zwrócenie wniesionego wkładu przywraca odpowiedzialność komandytariusza odpowiednio o wartość dokonanego zwrotu. Zmiana wysokości sumy komandytowej wymaga zmiany umowy, przy czym obniżenie nie wywołuje skutków względem wierzycieli, których wierzytelności powstały przed obniżeniem. Ma to na celu ochronę wierzycielami przed następczym ograniczeniem odpowiedzialności komandytariuszy.

 

7) Dodatkowe postanowienia umowne.

Jedną z największych zalet spółki komandytowej jest znaczna możliwość kształtowania stosunków wewnętrznych spółki. Zgodnie z art. 103 k.s.h. do spółki komandytowej należy odpowiednio stosować postanowienia kodeksu dotyczące spółki jawnej. Przepisy, które mają odpowiednie zastosowanie, to w większości przepisy dotyczące stosunków wewnętrznych spółki jawnej, które w dużej mierze mogą zostać wyłączone lub zmienione na mocy porozumienia stron. Najczęściej dochodzi do odmiennego uregulowania kodeksowych uprawnień komandytariusza lub doprecyzowania relacji między komandytariuszami a komplementariuszami.

 

 

III. REJESTRACJA SPÓŁKI.

 

Aby mogła powstać spółka komandytowa, oprócz umowy spółka konieczne jest również zarejestrowanie spółki w rejestrze przedsiębiorców. W przeciwieństwie do spółek kapitałowych (sp. z o.o. i akcyjnej) wpis ma charakter konstytutywny, a spółka przez wpisem nie może działać jako podmiot obrotu gospodarczego. Dla spółki komandytowej nie został przewidziany status spółki „w organizacji” dla okresu pomiędzy zawarciem umowy a wpisaniem spółki do rejestru. Działanie w imieniu spółki w okresie poprzedzającym jej rejestrację (tj. przed jej powstaniem) rodzi solidarną i nieograniczoną odpowiedzialność osób, które w tym czasie działały w jej imieniu.

Zgłoszenie spółki do rejestru odbywa się na urzędowych formularzach i powinno zawierać:

  1. firmę siedzibę i adres spółki (formularz: KRS-W1);
  2. przedmiot działalności (formularz: KRS-WM);
  3. nazwiska i imiona albo firmy (nazwy) komplementariuszy oraz odrębne nazwiska i imiona albo firmy (nazwy) komandytariuszy, a także okoliczności dotyczące ograniczenia zdolności wspólnika do czynności prawnych. jeżeli takie istnieją (formularz: KRS-WC);
  4. nazwiska i imiona osób uprawnionych do reprezentowania spółki i sposób reprezentacji; w przypadku gdy komplementariusze powierzyli tylko niektórym spośród siebie prowadzenie spraw spółki – zaznaczenie tej okoliczności (formularz KRS-WK);
  5. umowę spółki (wypis z aktu notarialnego) – określa wymaganą przepisami sumę komandytową;
  6. dowód wpłaty – od wniosku należy uiścić opłatę sądową w kwocie 500 zł oraz 100 zł za ogłoszenie w Monitorze Sądowym i Gospodarczym;
  7. na osobnej kartce wykaz wspólników wraz z ich adresami, ewentualnie adresami do doręczeń.

 

 

IV. REPREZENTACJA, STOSUNKI WEWNĘTRZNE I PODZIAŁ ZYSKÓW I STRAT.

 

1)     Stosunki wewnętrzne i zasady reprezentacji:

 

W przypadku spółki komandytowej, kodeks spółek handlowych kompensuje nieograniczoną odpowiedzialność komplementariuszy, przyznając im z mocy ustawy prawo do prowadzenia spraw spółki. Umowa spółki może przyznawać to uprawnienie również komandytariuszom, jednak co do zasady nie mają oni ani prawa ani obowiązku prowadzenia spraw spółki. Prowadzenie spraw spółki dotyczy sfery stosunków wewnętrznych spółki (art. 121 par. 1 k.s.h.). Samodzielność komplementariuszy dotyczy jednak jedynie tych czynności, które nie przekraczają zakresu zwykłych czynności, zaś w pozostałym zakresie komplementariusze obowiązani są uzyskać zgodę komandytariuszy na dokonanie planowanych czynności. Również w tej kwestii kodeks spółek handlowych przewiduje możliwość odmiennego uregulowania w umowie spółki. Wspólnicy mogą w umowie spółki samodzielnie uregulować zasady prowadzenia sprawy spółki. W tym zakresie dopuszczalne są dowolne warianty prowadzenia spraw spółki np.:

  1. przez komplementariuszy, z wyłączeniem komandytariuszy;
  2. przez komplementariuszy i osoby trzecie z wyłączeniem komandytariuszy;
  3. przez komplementariuszy i komandytariuszy.

 

Nie można natomiast wyłączyć prawa komandytariusza do zasięgania informacji o stanie majątku spółki oraz jej interesów, w tym prawa do przeglądania dokumentacji spółki.

 

Kolejnym uprawnieniem komplementariuszy jest prawo do reprezentowania spółki
w stosunkach zewnętrznych. Komandytariuszom nie przysługuje powyższe prawo, a wyjątkiem od powyższej zasady jest sytuacja w której komandytariuszowi udzielone zostało pełnomocnictwo. Trzeba jednak podkreślić, że pełnomocnictwa takiego udzielają organy uprawnione do reprezentacji spółki. Jako, że podmiotami tymi zazwyczaj są komplementariusze, to można stwierdzić, że uprawnienia komandytariuszy w tym zakresie są zależne od decyzji komplementariuszy. Dokonanie przez komandytariusza czynności prawnej bez umocowania powoduje powstanie odpowiedzialności po stronie komandytariusza za skutki jego działania. Wspólnicy mogą odmienne ukształtować zasady reprezentacji, np. poprzez wprowadzenie zarówno reprezentacji jednoosobowej jak i reprezentacji łącznej komplementariuszy. Wobec powyższego, należy podkreślić, że prawa i obowiązki komplementariuszy są szersze niż uprawnienia komandytariuszy. Z perspektywy komandytariusza może to być postrzegane jako wada tej formy prowadzenia działalności.

 

2)     Udział w zyskach i stratach:

 

W zakresie podziału zysków i strat występują odrębne zasady w stosunku do komplementariuszy i komandytariuszy. Do komplementariuszy mają zastosowanie przepisy dotyczące spółki jawnej (art. 103 w zw. z art. 51 k.s.h.), które w odpowiednio stosowanym brzmieniu stanowią, że każdy Komplementariusz ma prawo do równego udziału w zyskach i uczestniczy w stratach w takim samym stosunku bez względu na rodzaj i wartość wkładu. Zasada ta odnosi się tylko i wyłącznie do podziału zysku pomiędzy komplementariuszami, nie zaś pomiędzy wszystkimi wspólnikami spółki. Przypadającą do podziału pomiędzy komplementariuszami suma udziału w zysku, należy dokładnie określić w umowie spółki. Jeżeli mamy do czynienia ze spółką, w której jest jeden komplementariusz, to określony w umowie udział w zysku przypadać będzie na rzecz tego jednego podmiotu. Jeżeli zaś w spółce jest większa liczba komplementariuszy, to wskazaną w umowie część zysku, która przypadać będzie do podziału pomiędzy komplementariuszami, należy podzielić w częściach równych pomiędzy wszystkimi komplementariuszami. Określenie tego wspólnego udziału komplementariuszy w zysku jest niezwykle istotne. Pominięcie tej kwestii może stworzyć trudności w ustaleniu przypadającej na rzecz komplementariuszy części zysku, gdyż żaden przepis nie reguluje tej kwestii, zaś część ta z zasady nie jest zależna od wartości wniesionych przez komplementariuszy wkładów. Trzeba też podkreślić, że zawarta w art. 51 k.s.h. zasada w myśl której udział komplementariuszy w zysku i stratach spółki jest równy nie ma charakteru bezwzględnego, przez co możliwa jest sytuacja w której wspólnicy uregulują odmiennie podział zysku w umowie spółki. Wobec tego, wspólnicy mogą postanowić, że udział komplementariusza w zyskach nie będzie równy udziałowi w stratach. Dopuszczalne jest także uzależnienie stopnia udziału w zyskach lub stratach od wysokości wniesionych przez komplementariuszy wkładów. W przypadku nie uregulowania w umowie kwestii udziału w zyskach i stratach, zastosowanie będą miały w/w uregulowania z art. 51 k.s.h.

 

W kodeksie spółek handlowych wprowadzone zostały odmienne uregulowania w zakresie części zysków, przypadającej na rzecz komandytariuszy. Zasady podziału zysków pomiędzy komandytariuszami zostały określone w art. 123 k.s.h. Przepis ten podobnie jak art. 51 k.s.h. ma charakter dyspozytywny, co oznacza że wspólników przysługuje uprawnienie do odmiennego ukształtowania zasad podziału zysków i strat. Zgodnie z art. 123 k.s.h. zyski komandytariuszy uzależnione są od wysokości rzeczywiście wniesionego przez nich wkładu. Przy większej liczbie komandytariuszy proporcje udziału każdego z nich ustala się poprzez obliczenie stosunku, w jakim wkłady każdego komandytariusza pozostają w stosunku do ogólnej sumy przypadającej do podziału między komandytariuszami. Odmienne są natomiast zasady podziału straty pomiędzy komandytariuszami. Udział w komandytariuszy w stracie jest ograniczony do wartości umownego wkładu. Nie występuje więc tożsamość pomiędzy udziałem w stracie, a udziałem w zyskach, gdyż jak wskazano powyżej, udział komandytariuszy w zyskach uzależniony jest – co do zasady – od wartości rzeczywiście wniesionego wkładu. Wkład rzeczywiście wniesiony do spółki może różnić się od wkładu komandytariusza wynikającego z umowy spółki. Ponadto wkład rzeczywiście wniesiony może ulegać zmianie w trakcie trwania spółki np. przez zwiększenie o zyski, zmniejszenie o dokonane pobrania, a także o poniesione przez spółkę straty. Aby zapobiec zmniejszaniu się udziału kapitałowego komandytariuszy w kodeksie spółek handlowych występuje regulacja zgodnie z którą zysk przypadający w danym roku obrotowym komandytariuszom, przeznaczany jest w pierwszej kolejności na wyrównanie braku wkładów rzeczywiście wniesionych do poziomu wartości wkładu umownego.

 

W spółce komandytowej, podział zysków następuje z końcem każdego roku obrotowego, którym zazwyczaj jest rok kalendarzowy. Ustalenia wysokości zysków i strat przypadających na rzecz poszczególnych wspólników, odbywa się w oparciu o wartości wynikające z rocznego sprawozdania finansowego. Trzeba też wspomnieć o tym, że w spółce komandytowej dopuszczalne jest pobieranie przez wspólników zaliczek na poczet przyszłego zysku, jeżeli w umowie spółki przewidziana została taka możliwość. Pobieranie przez wspólników zaliczek może prowadzić do zmniejszenia udziału kapitałowego wspólnika. Z taką sytuacją będziemy mieli do czynienia, gdy wartość pobranych przez wspólnika zaliczek będzie wyższa niż wartość osiągniętego przez spółkę zysku. W takiej sytuacji zastosowanie znajdzie opisana wcześniej reguła w myśl której zyski przypadające na danego wspólnika w pierwszej kolejności przeznacza się na uzupełnienie jego udziału kapitałowego. Natomiast gdy wartość osiągniętego przez spółkę zysku będzie wyższa od wartości wypłaconych zaliczek, to możliwy będzie podział nadwyżki pomiędzy wspólnikami (po zakończeniu roku).

 

IV. OPODATKOWANIE WSPÓLNIKÓW:

 

Jedną z głównych zalet spółki komandytowej jest atrakcyjna forma opodatkowania podatkiem dochodowym, polegająca na tym, że podatnikami podatku dochodowego są w niej wspólnicy, nie zaś spółka, gdyż nie ma ona osobowości prawnej przez co nie podlega ona pod regulacje ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych (CIT). Skutki podatkowe prowadzenia działalności gospodarczej w spółce komandytowej uzależnione będą od tego, czy wspólnikami będą osoby fizyczne, czy osoby prawne. Zasadą jest, że przychody oraz koszty uzyskania przychodów poszczególnych wspólników w spółce komandytowej ustala się w proporcji do ich udziałów w zysku spółki.

 

Sposób określania przychodów osób fizycznych wynika z treści art. 8 ust. 1 ustawy o PIT, który stanowi, że Przychody z udziału w spółce niebędącej osobą prawną, ze wspólnej własności, wspólnego przedsięwzięcia, wspólnego posiadania lub wspólnego użytkowania rzeczy lub praw majątkowych u każdego podatnika określa się proporcjonalnie do jego prawa do udziału w zysku (udziału). Zgodnie z ust.2 przytoczonego przepisu, zasady te stosuje się odpowiednio do rozliczania przypadających na poszczególnych wspólników kosztów uzyskania przychodów, wydatków niestanowiących takich kosztów i strat, a także ulg podatkowych, które pozostają w związku z prowadzoną działalnością. Ważne jest natomiast, to że w przypadku braku dowodu przeciwnego, przyjmuje się, że udziały wspólników w zyskach spółki są równe. W spółce komandytowej, dowodem odmiennego uregulowania zasad podziału zysków będą umowa spółki i księgi rachunkowe do których prowadzenia zobowiązana jest spółka, z której wynikać będzie stopień partycypacji poszczególnych wspólników. Trzeba też podkreślić, że bez znaczenia jest fakt, że w umowie spółki, całkowicie lub częściowo wyłączono któregoś ze wspólników od udziału w stratach, gdyż czynnikiem warunkującym ustalenie właściwej wysokości zarówno przychodów jak i kosztów jest proporcja, w jakiej wspólnik partycypuje zyskach. Stanowisko takie znajduje swoje potwierdzenie w piśmie Ministerstwa Finansów opublikowanego w Biuletynie Skarbowym nr 3 z 2007 r. (str. 19-20): pod pojęciem udziału należy rozumieć udział w zyskach tej spółki. Zatem zarówno przychody, jak i koszty uzyskania przychodu powinny być rozliczane przez wspólników spółki komandytowej proporcjonalnie do ich udziałów w zyskach tej spółki. Identyczne uregulowanie funkcjonuje na gruncie ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych (art. 5).

 

Spółka powinna po zakończeniu każdego miesiąca przekazywać wspólnikom informację co do wysokości uzyskanych od początku roku przychodów oraz poniesionych w tym okresie kosztów uzyskania przychodów. Proporcjonalnie obliczony udział w powyższych przychodach i kosztach ich uzyskania, każdy ze wspólników powinien na bieżąco uwzględniać w swoich rozliczeniach. Od dochodu będącego nadwyżką przychodów nad kosztami, każdy wspólnik powinien opłacać zaliczki na podatek i ostatecznie po zakończeniu roku, podatek wynikający z rocznego zeznania podatkowego.

 

Jedną z zalet spółki komandytowej jest to, że w przypadku wspólników – osób fizycznych, nie dochodzi do podwójnego ekonomicznego opodatkowania przychodów, tak jak ma to miejsce w przypadku spółki z o.o., gdzie opodatkowaniu podlega zarówno przychód spółki jak i dywidenda wypłacana wspólnikom. Inaczej wygląda natomiast sytuacja gdy spółka
z o.o. jest wspólnikiem spółki komandytowej. W takiej sytuacji dochody spółki z o.o. ostatecznie będą podlegały podwójnemu ekonomicznemu opodatkowaniu. Nie ma natomiast przeszkód to wykorzystania korzystnej relacji spółki z o.o. i spółki komandytowej, gdzie ta pierwsza stała by się komplementariuszem tej drugiej. W takiej sytuacji nieograniczona odpowiedzialność komplementariusza byłaby de facto ograniczona odpowiedzialnością spółki z o.o., tj. do wysokości kapitału zakładowego. Jednocześnie nie ma przeszkód do swobodnego ustalenia w umowie spółki zasad podziału zysków przyjmując, że komplementariusz uczestniczyłby w zyskach w stopniu znacznie niższym od komandytariuszy. Warto też podkreślić, że zasady podziału zysków w spółce komandytowej mogą ulegać zmianie, między innymi na podstawie uchwał podejmowanych przez wspólników tej spółki. Wobec tego rodzi się pytanie, czy podjęcie po zakończeniu roku podatkowego uchwały zmieniającej zasady podziału zysku względem tych, które obowiązywały wcześniej na potrzeby rozliczeń podatku dochodowego w trakcie roku podatkowego, wspólnicy mają możliwość dokonania odpowiednich korekt przypadających im przychodów i kosztów w zeznaniu podatkowym. Na to pytanie twierdząco wypowiedział się Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie w interpretacji indywidualnej z 10 marca 2010 r., nr IPPB1/415-984/09-2/MT. Wobec tego zmiana proporcji udziału w zyskach nie jest przeszkodą do tego aby dokonać korekty i w konsekwencji otrzymać zwrot ewentualnej nadpłaty podatku w sytuacji zmniejszenia przysługującego udziału, czy też dokonać dopłaty bez konieczności doliczania odsetek od zaległości podatkowych z tytułu zaliczek na podatek w sytuacji gdy udział w zysku został zwiększony. Na koniec trzeba wspomnieć o istotnej korzyści związanej z opisanym powyżej sposobem opodatkowanie, jaką jest możliwość rozliczenia straty poniesionej przez spółkę komandytową w roku jej poniesienia przez wspólników prowadzących na własny rachunek pozarolniczą działalność, którzy osiągnęli w tym roku podatkowym dochód z tej działalności.

 

 

Foto dzięki uprzejmości Salvatore Vuono / freedigitalphotos.net

Czy można odwołać pełnomocnictwo nieodwołalne?

Czy można odwołać pełnomocnictwo nieodwołalne?

Pełnomocnictwo nieodwołalne w praktyce często występuje w sytuacji obrotu nieruchomościami. Sprzedający upoważnia kupującego do reprezentowania go przy umowie sprzedaży nieruchomości. Jednakże konieczność udzielenia nieodwołalnego pełnomocnictwa może czasem prowadzić do poważnych problemów dla sprzedającego, w szczególności, gdy kupujący zwleka z przystąpieniem do umowy sprzedaży nieruchomości.

Czy można odwołać „pełnomocnictwo nieodwołalne”?

Kwestię nieodwołalności udzielonego pełnomocnictwa reguluje art. 101 § 1 Kodeksu cywilnego (dalej jako „k.c.”). Z literalnego brzmienia tego przepisu wynika, że pełnomocnictwo nie może być w każdym czasie odwołane, jeśli mocodawca zrzekł się odwołania tego pełnomocnictwa z przyczyn uzasadnionych treścią stosunku prawnego będącego podstawą pełnomocnictwa (tzw. pełnomocnictwo nieodwołalne). Nie można jednak dojść do wniosku, że udzielenie tzw. nieodwołalnego pełnomocnictwa prowadzić będzie do stanu, w którym osoba ustanowiona pełnomocnikiem już do końca życia będzie pełnomocnikiem mocodawcy z danego stosunku prawnego. Analizując orzecznictwo oraz stanowisko doktryny należy dojść do wniosku, iż sytuacje, w których może dojść do odwołania nieodwołalnego pełnomocnictwo można podzielić na 3 grupy.

Bezskuteczność (nieważność) udzielonego pełnomocnictwa nieodwołalnego

Do pierwszej grupy zdarzeń uzasadniających odwołanie pełnomocnictwa nieodwołalnego zaliczyć należy sytuacje, o których wprost mowa w art. 101 § 1 k.c. Podkreślić należy, że nawet ustanawiając pełnomocnictwo nieodwołalne należy rozważyć czy w ogóle można było ustanowić taki rodzaj pełnomocnictwa, czy treść stosunku prawnego będącego podstawą (przyczyną) udzielenia pełnomocnictwa uzasadniała przyznanie takiego pełnomocnictwa. Uwagę warto zwrócić na brzmienie wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 10 czerwca 2008 r. (sygn. akt I SA/Wa 1/08), z którego wynika, iż „zrzeczenie się odwołania pełnomocnictwa musi być uzasadnione treścią stosunku prawnego istniejącego pomiędzy mocodawcą a pełnomocnikiem. Gdy takiego uzasadnienia brak, to zrzeczenie się odwołania pełnomocnictwa jest bezskuteczne. Zrzeczenie się dotyczy tylko takiego pełnomocnictwa, które jest w interesie pełnomocnika. Z kolei zastrzeżenie niewygasalności pełnomocnictwa nie może nastąpić w oderwaniu od treści stosunku prawnego będącego podstawą pełnomocnictwa”. Przykładowo zatem, gdyby pełnomocnictwo nieodwołalne nie zostało ustanowione w interesie pełnomocnika, można byłoby mówić o bezskuteczności (ewentualnie nieważności) udzielonego pełnomocnictwa nieodwołalnego. Za interes pełnomocnika należy uznać w szczególności zabezpieczenie roszczeń pełnomocnika z umowy kreującej stosunek podstawowy. Orzecznictwo wskazało przykładową sytuację, w której treść stosunku prawnego nie uzasadnia udzielenia nieodwołalnego pełnomocnictwa: „Umowa przedwstępna sprzedaży nieruchomości, zawarta w zwykłej formie pisemnej, nie stanowi uzasadnionej przyczyny zrzeczenia się odwołania pełnomocnictwa do zbycia tej nieruchomości osobie trzeciej (art. 101 § 1 k.c.), udzielonego przez właściciela nieruchomości drugiej stronie umowy przedwstępnej” (wyrok Sądu Najwyższego z 15 lipca 1998 r., sygn. akt II CKN 832/97). W przypadku wątpliwości leżących po którejkolwiek stronie związanej pełnomocnictwem nieodwołalnym (pełnomocnik-mocodawca), czy obowiązuje pomiędzy nimi pełnomocnictwo nieodwołalne, można wystąpić z powództwem o ustalenie istnienia/nieistnienia pełnomocnictwa nieodwołalnego.

Ważne powody odwołania pełnomocnictwa nieodwołalnego

Drugą grupą zdarzeń uzasadniających odwołanie pełnomocnictwa nieodwołalnego są „ważne powody”. Uwagę należy zwrócić na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 stycznia 2008 r. (sygn. akt I CSK 362/07), w którym wskazano, że „zastrzeżenie na podstawie art. 101 § 1 k.c. nieodwołalności pełnomocnictwa nie wyklucza odwołania pełnomocnictwa przez mocodawcę z ważnych powodów”. Podkreślić należy, że ciężar wykazania występowania ważnych powodów spoczywa na podmiocie, który powołuje się na te powody. W przypadku dojścia do sporu sądowego pomiędzy mocodawcą a pełnomocnikiem, występowanie ważnych powodów będzie oceniane przez sąd. Sąd Najwyższy do przedstawionego powyżej wniosku doszedł analizując interesy pełnomocnika i wnioskodawcy, a także brzmienie wybranych przepisów k.c., takich jak np. 746 § 3 k.c. oraz 869 § 2 k.c., z których wynika brak możliwości zrezygnowania przez stronę z uprawnienia do wypowiedzenia w każdym czasie umowy zlecenia lub umowy spółki cywilnej.

Wygaśnięcie stosunku podstawowego

Do trzeciej grupy okoliczności umożliwiających odwołanie nieodwołalnego pełnomocnictwa zaliczyć należy sytuacje, w których dochodzi do wygaśnięcia stosunku podstawowego. Udzielenie pełnomocnictwa związane jest bowiem z pewnym stosunkiem prawnym zawartym pomiędzy pełnomocnikiem a mocodawcą. Realizacją tego stosunku jest pełnomocnictwo. Przykładowo, jeśli strony umówiły się na sprzedaż nieruchomości mocodawcy przez pełnomocnika, to zawarły umowę, treścią której mają być m.in. działania pełnomocnika zmierzające do sprzedaży nieruchomości. Jeśli ta umowa wygaśnie (zostanie rozwiązana lub wypowiedziana), to za bezskuteczne należy uznać przyznane pełnomocnictwo, gdyż odpada przyczyna uzasadniająca istnienie tego pełnomocnictwa. Dodatkowo, uwagę warto zwrócić na art. 365 (1) k.c., z którego należy wysnuć wniosek, że jeśli zawarte pomiędzy stronami zobowiązanie bezterminowe o charakterze ciągłym wygaśnie po jego wypowiedzeniu przez jedną ze stron, to również bezprzedmiotowe będzie zawarte pomiędzy stronami nieodwołalne pełnomocnictwo. Pełnomocnictwo nieodwołalne pełni bowiem jedynie funkcję akcesoryjną (dodatkową, pomocniczą) względem stosunku podstawowego zawartego pomiędzy stronami. Ponadto, jeśli czynność prawna pomiędzy pełnomocnikiem a mocodawcą, będąca podstawą udzielenia nieodwołalnego pełnomocnictwa, okazałaby się nieważna, to podobnie zrzeczenie się uprawnienia do odwołania pełnomocnictwa należy uznać za wyeliminowane (E. Gniewek, P. Machnikowski, Kodeks cywilny. Komentarz. Warszawa 2013, s. 255).

Pełnomocnik działa w sposób sprzeczny z celem pełnomocnictwa

Nadmienić również należy, co nie zostało jednak szerzej poruszone w orzecznictwie, iż możliwe byłoby odwołanie pełnomocnictwa nieodwołalnego (ewentualnie wytoczenie powództwa o stwierdzenie nieważności udzielonego pełnomocnictwa), jeśli pełnomocnik działałby w sposób sprzeczny z celem pełnomocnictwa, niezgodnie z „naturą umocowania”. Pogląd taki został jedynie zasygnalizowany w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2011 r. (sygn. akt V CSK 223/10), aczkolwiek został on podniesiony w sprawie dotyczącej materii wynikającej z Kodeksu spółek handlowych i sprzecznego z wolą mocodawcy realizacji przez pełnomocnika praw z akcji spółki.

 

 

Foto dzięki uprzejmości anankkml / freedigitalphotos.net

Jak uzyskać klauzulę wykonalności przeciwko małżonkowi dłużnika?

Jak uzyskać klauzulę wykonalności przeciwko małżonkowi dłużnika?

Uzyskanie przez wierzyciela tytułu wykonawczego przeciwko jednemu z małżonków daje mu prawo do wystąpienia z wnioskiem o zajęcie nieruchomości wchodzącej w skład majątku wspólnego małżonków pod warunkiem, że małżonek dłużnika nie wniesie sprzeciwu od czynności zajęcia. Dalsze czynności egzekucyjne oraz zajęcie nieruchomości w sytuacji, w której został wniesiony sprzeciw wymagają uzyskania tytułu wykonawczego wystawionego przeciwko obojgu małżonkom.

Wierzyciel, który zamierza przeprowadzić egzekucję ze składników majątkowych wchodzących w skład majątku wspólnego małżonków, powinien uzyskać klauzulę wykonalności także przeciwko małżonkowi nie będącego dłużnikiem, tj. przeciwko małżonkowi nie objętego tytułem egzekucyjnym wstawionym przez Sąd (wyrokiem lub nakazem zapłaty). Aby móc uzyskać takową klauzulę, należy wystąpić z wnioskiem do Sądu, od którego pochodzi tytuł egzekucyjny. Dla wierzytelności, które powstały po 20 stycznia 2005 roku, wierzyciel dodatkowo musi wykazać, iż czynność prawna będąca przedmiotem tytułu egzekucyjnego została dokonana za zgodą współmałżonka nie będącego dłużnikiem.

Przepis art. 787 k.p.c. w sposób wyraźny stanowi, iż jedynym środkiem dowodowym pozwalającym na udowodnienie faktu uzyskania zgody drugiego małżonka na dokonanie czynności, jest dokument urzędowy lub prywatny. Treść tego przepisu nakazuje przyjąć, iż ustawodawca w sposób celowy zrezygnował z możliwości dowodzenia faktu uzyskania zgody za pomocą innych środków dowodowych, jak chociażby z zeznań świadków. Wobec tego wierzyciel będzie miał trudności w dochodzeniu swojej wierzytelności, jeżeli w chwili zawarcia umowy nie zadbał o uzyskanie zgody drugiego małżonka na dokonanie tej czynności. Co do zasady skutkować to będzie możliwością przeprowadzenia egzekucji jedynie z majątku osobistego małżonka i niektórych składników majątku wspólnego wskazanych w art. 7761 § 1 k.p.c. i w zw. z art. 41 § 2 k.c., takich jak pobrane wynagrodzenie za pracę lub dochody z uzyskane z prowadzenia innej działalności zarobkowej oraz dochodów z praw własności intelektualne, czy przemysłowej. A contrario niemożliwe będzie przeprowadzenie egzekucji ze składników ustawowej wspólności majątkowej, w zakresie w jakim nie zostały one dopuszczone do egzekucji na podstawie powyższego przepisu. Wobec tego nie będzie można przeprowadzić egzekucji z przedmiotów majątkowych, w tym nieruchomości, nabytych w czasie trwania małżeństwa, przez małżonków lub przez jednego z nich, które to nieruchomości znajdują się w majątku wspólnym małżonków.

Pewnym wyjątkiem przewidzianym przez ustawodawcę jest wprowadzona w
art. 7871 k.p.c. możliwość uzyskania przeciwko małżonkowi dłużnika klauzuli wykonalności, w sytuacji gdy w skład majątku wspólnego wchodzi przedsiębiorstwo, a wierzytelność powstała w związku z prowadzeniem przedsiębiorstwa. W takiej sytuacji odpowiedzialność współmałżonka ograniczona jest do wartości przedsiębiorstwa wchodzącego w skład majątku wspólnego. W tej sytuacji nie ma obowiązku uzyskania odrębnej i bezpośredniej pisemnej zgody małżonka na dokonanie czynności prawnej. Wystarczy udowodnić fakt, że spełnione zostały powyższe warunki, czyli że przedsiębiorstwo wchodzi w skład majątku wspólnego małżonków oraz wierzytelność postała w związku z prowadzeniem tego przedsiębiorstwa.

Jeżeli nie dysponujemy dokumentami urzędowymi lub prywatnymi, w których wyrażona została zgoda małżonka na dokonanie czynności lub jeżeli nie jesteśmy w stanie wykazać, że przedsiębiorstwo wchodzi w skład majątku wspólnego małżonków, rozwiązaniem może też być złożenie pozwu wierzyciela o ustanowienie rozdzielności majątkowej dłużnika i jego małżonka niebędącego dłużnikiem wierzyciela. Podstawą prawną do złożenia takiego pozwu jest art. 52 § 1a kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, który stanowi, że wierzyciel jednego z małżonków może żądać ustanowienia rozdzielności majątkowej, jeżeli uprawdopodobni, że zaspokojenie wierzytelności stwierdzonej tytułem wykonawczym wymaga dokonania podziału majątku wspólnego małżonków. Przepis powyższy wymaga jedynie uprawdopodobnienia, przez co bardziej realna staje się możliwość osiągnięcia zamierzonego celu. Uprawdopodobnienie w przeciwieństwie do udowodnienia jest łagodniejszą formą wykazania istnienia danej okoliczności. Aby uprawdopodobnić konieczność ustanowienia rozdzielności majątkowej, celem przeprowadzenia egzekucji z nieruchomości wchodzącej w skład majątku wspólnego, wierzyciel może chociażby powołać się na fakt, iż egzekucja ze składników wskazanych w 7761 § 1. k.p.c. okazała się bezskuteczna, przedkładając odpowiednie postanowienie wydane przez komornika sądowego. Sądem właściwym do rozpoznania pozwu jest sąd rejonowy – wydział rodzinny ostatniego miejsca zamieszkania małżonków, jeżeli choć jedno z małżonków w okręgu tym wciąż mieszka (art. 17 pkt. 4 w zw. art. 41 k.p.c.).

W pozwie oprócz uprawdopodobnienia okoliczności uzasadniających ustanowienie rozdzielności należy też powołać się na nakaz zapłaty lub wyrok będący tytułem egzekucyjnym przeciwko dłużnikowi. Ponadto do pozwu należy załączyć odpis aktu małżeństwa, który wierzyciel może uzyskać w urzędzie stanu cywilnego, w którym akt małżeństwa został sporządzony. Warto w tej kwestii spróbować uzyskać wyżej wymieniony akt w urzędzie stanu cywilnego miejsca zamieszkania małżonków. Do czasu wydania rozstrzygnięcia co do ustanowienia rozdzielności majątkowej pomiędzy małżonkami, wskazane byłoby wystąpienie do komornika z wnioskiem o zawieszenie postępowania egzekucyjnego, zwłaszcza jeżeli małżonek nie będący dłużnikiem złożył sprzeciw od czynności zajęcia (art. 9231 k.p.c., bowiem nie złożenie takiego wniosku skutkować będzie umorzeniem postępowania w związku z niedopuszczalnością egzekucji i zajęcia). Złożenie wniosku o zawieszenie postępowania skutkować będzie wstrzymaniem się komornika od ewentualnego umorzenia postępowania egzekucyjnego z nieruchomości, a właściwie skutkować będzie wstrzymaniem się komornika w zakresie wszelkich czynności egzekucyjnych z nieruchomości. W międzyczasie będzie można wytoczyć powództwo o ustanowienie rozdzielności majątkowej pomiędzy małżonkami. W skutek podziału majątku wspólnego sąd w miejsce współwłasności ustawowej łącznej, najprawdopodobniej ustanowi na nieruchomości małżonków współwłasność ułamkową. W uproszczeniu, różnica będzie taka, że małżonkowie staną się niezależnymi właścicielami swoich udziałów we współwłasności (np. ½ udziału każdy), nie zaś współwłaścicielami całej rzeczy. W takiej sytuacji wierzyciel będzie mógł wystąpić o przeprowadzenie egzekucji z ułamkowej części nieruchomości będącej własnością małżonka-dłużnika.

 

 

Foto dzięki uprzejmości hywards / freedigitalphotos.net

Nielegalnie nagrana rozmowa, czy może być dowodem w sprawie sądowej?

Nielegalnie nagrana rozmowa, czy może być dowodem w sprawie sądowej?

W dniu 1 lipca 2015 r. weszła w życie nowelizacja postępowania karnego, w wyniku której do polskiego porządku prawnego wprowadzono w drodze art. 168a k.p.k. tzw. doktrynę owoców zatrutego drzewa. Art. 168a k.p.k. w ostatnim okresie spowodował spór w doktrynie w zakresie ewentualnego wykorzystania w ogóle (w innym postępowaniu niż tym, dla którego dowód został uzyskany) nielegalnie uzyskanego dowodu (np.: nielegalnie nagranej rozmowy)[1]. Warto zwrócić uwagę, iż w postępowaniu cywilnym, pomimo obowiązywania art. 308 k.p.c. w niezmienionym brzmieniu od początku obowiązywania Kodeksu postępowania cywilnego (czyli od ponad 50 lat), także dochodzi do niejednolitego orzekania w zakresie dopuszczania i przeprowadzania dowodów z nagrań rozmów pomiędzy co najmniej dwoma osobami. Warto zatem prześledzić najistotniejsze w powyższym zakresie orzecznictwo sądów powszechnych i spróbować odpowiedzieć na pytanie, w jakich okolicznościach istnieją szanse na dopuszczenie i przeprowadzenie przez sąd dowodu z nagranej, zwykle potajemnie, rozmowy.

Jak wskazano, podstawą prawną zezwalającą sądowi na przeprowadzenie dowodu z nagrania jest art. 308 k.p.c. Przytoczony przepis wskazuje, iż sąd może dopuścić dowód z płyt lub taśm dźwiękowych i innych przyrządów utrwalających albo przenoszących dźwięki. Przy przeprowadzeniu dowodu z powyższych urządzeń stosuje się odpowiednio przepisy o dowodzie z oględzin oraz o dowodzie z dokumentów. Literalne brzmienie art. 308 § 1 k.p.c., a w szczególności wyraz „może”, jest przejawem dyskrecjonalnej władzy sądu w przedmiocie przeprowadzenia dowodu z nagranej rozmowy. W zgromadzonym do tej pory orzecznictwie prezentowany jest często z pozoru rozbieżny pogląd w zakresie okoliczności, w których dowód z nagrania może zostać przeprowadzony. Analizując jednakże bliżej stany faktyczne, w których pozornie rozbieżne orzeczenia były wydawane, można pokusić się o przedstawienie jak najbardziej zbieżnego modelu linii orzeczniczej oraz okoliczności, w których skorzystanie przez sąd z przyznanych mu uprawnień będzie pozytywne albo negatywne dla strony zgłaszającej wniosek o przeprowadzenie dowodu z nagranej rozmowy. Podstawą poniższych rozważań będą następujące orzeczenia: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 kwietnia 2003 r. (IV CKN 94/01), wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 listopada 2002 r. (I CKN 1150/00), wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 31 grudnia 2012 r. (I ACa 504/11), wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 23 stycznia 2013 r. (I ACa 1142/12), wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 10 stycznia 2008 r. (I ACa 1057/07), wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 6 lipca 1999 r. (I ACa 380/99).

Uwagę należy zwrócić, na pojawiający się w orzecznictwie dotyczącym dowodu z nagranej rozmowy, zwrot „szczególne okoliczności sprawy”. Jest to jedna z głównych przyczyn, która w ocenie sądów zezwala na przeprowadzenie dowodu z nagrania. Analizując zatem możliwość dopuszczenia złożonych przez stronę dowodów istotny jest kontekst faktyczny całej sprawy, rola jaką w sprawie pełnią strony (kwestia ewentualnego nadużycia prawa), przyczyna dla której dany dowód jest wnioskowany, inne wykazane w toku postępowania okoliczności potwierdzające kontekst i treść rozmowy, uczestnictwo w rozmowie osoby nagrywającej. Kazuistyczne wskazanie przyczyn, w których dopuszczono dowód z nagrań może stanowić wskazówkę, co do sytuacji, w których sąd zdecyduje się na przeprowadzenie takiego dowodu.

Podkreślić należy, iż w sytuacji, w której wszystkie osoby nagrywane są świadome nagrywania, a także wyraziły na to zgodę, nie powinien pojawić się w zasadzie żaden problem prawny z dopuszczeniem nagranej rozmowy w toku postępowania. Odmienną kwestią, najczęstszą w praktyce, jest sytuacja, w której część osób nagrywanych nie jest świadoma bycia nagrywanym, a nawet osoba nagrywająca nie bierze czynnego udziału w rozmowie. Spór w zakresie dopuszczenia dowodu z nagrania opiera się na konflikcie dwóch wartości chronionych prawem: prawa do sądu (art. 45 Konstytucji RP) oraz prawa do prywatności i ochrony tajemnicy komunikacji (art. 49 Konstytucji RP). Stan faktyczny konkretnej sprawy powinien zatem dać odpowiedź na pytanie, któremu z ww. praw należy przyznać pierwszeństwo i dopuścić lub odmówić przeprowadzenia dowodu z nagranej rozmowy. Wskazuje się, że w sytuacji, gdy osoba nagrywająca nie brała udziału w nagranych rozmowach, należy uznać, iż wniosek o przeprowadzeniu dowodu z tak nagranej rozmowy narusza zasady współżycia społecznego. Sytuacja, w której osoba nagrywająca nie uczestniczy w ogóle w rozmowie (do nagrywania dochodzi za pośrednictwem podstępnego montażu urządzenia podsłuchowego lub nagrywającego rozmowy) i wnosi następnie o przeprowadzenie dowodu z tak nagranej rozmowy, nie spotyka się w ocenie sądu ze społeczną akceptacją. Orzecznictwo dopuściło jednak wyjątek od tej zasady wskazując, iż można byłoby uznać dopuszczenie nagranej rozmowy przez osobę w niej nieuczestniczącą, jeśli prowadziłoby to do „obrony usprawiedliwionego interesu prawnego”. Oznacza to, opierając się na stanie faktycznym omawianej sprawy, że zamontowanie podsłuchu w mieszkaniu innych osób w celu wykorzystania nagranych rozmów w postępowaniu rozwodowym, nie jest okolicznością uzasadniającą odstępstwo od sytuacji legalizujących podsłuch (sprawy o sygn.: I ACa 380/99 i I CKN 1150/00). Kontekst przedstawianej sprawy, polegający na uprzednim poznaniu przez stronę postępowania rozwodowego stanowiska jej nieprzychylnej teściowej, przed złożeniem zeznań przez teściową w postępowaniu rozwodowym, nie wyłącza zatem konstytucyjnej ochrony komunikowania się. Takie postępowanie może zostać uznane za zbliżone do innych nielegalnych metod uzyskiwania nagrań, jak np. w drodze włamania do systemu komputerowego lub skrzynki mailowej, fizycznej kradzieży danego nagrania. Podnieść jednak należy, iż nagrania sporządzone na użytek sprawy rozwodowej, rozpatrywane w sprawie prowadzonej przez Sąd Najwyższy pod sygn. akt IV CKN 94/01, zostały dopuszczone do postępowania przede wszystkim, ze względu na branie udziału przez osobę nagrywającą w rozmowie, a także osoba nagrywana nie zakwestionowała skutecznie autentyczności nagranego materiału.

Często przedstawianym orzeczeniem wskazującym na zakaz przeprowadzania dowodów w postępowaniu cywilnym z nagrań rozmów jest wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 10 stycznia 2008 r. (I ACa 1057/07). Analizując jednak kontekst faktyczny sprawy nie sposób podzielić poglądu, by stanowisko prezentowane przez sąd miało stanowić bezwyjątkową zasadę dla całego postępowania cywilnego. Przede wszystkim, przyczyną dla której dowód z nagrania miał zostać przeprowadzony, nie było potwierdzenie pewnych zdarzeń lub faktów, ale przeprowadzenie dowodu negatywnego, czyli wykazanie, że osoby uczestniczące w rozmowie pewnych rzeczy nie powiedziały. Z punktu widzenia zasadności przeprowadzenia dowodu z rozmowy, należy uznać, iż sąd zasadnie odmówił przeprowadzenia dowodu, gdyż nagranie powinno jednoznacznie wykazywać kwestie wypowiedziane wprost, a nie domniemywane. Ponadto, w przytaczanym stanie faktycznym zabrakło „szczególnych okoliczności”, o których pisano wcześniej, które uzasadniałyby dopuszczenie nagrania rozmowy. Co więcej, w drodze nagrania strona powołująca ten dowód chciała zastąpić brak troski o własne interesy przejawiający się niepodpisaniem przez strony umowy pożyczki w formie pisemnej. Wniosek o przeprowadzenie dowodu na okoliczność prawdopodobieństwa pewnego zdarzenia, niepoparty innymi niepodważonymi źródłami dowodowymi, spotka się najczęściej z odmową dopuszczenia przez sąd. Jednakże w sytuacji, w której inne źródła dowodowe wyraźnie wskazują na dane zdarzenie, brak dokonania czynności prawnej w formie pisemnej nie wyłącza możliwości dopuszczenia dowodu z nagranej rozmowy.

W sprawie prowadzonej przed Sądem Apelacyjnym w Białymstoku (I ACa 504/11), sąd dopuścił dowód z nagrania rozmowy. Warto zaznaczyć, że w tej sprawie strona osobiście uczestniczyła w nagrywanej rozmowie, w sprawie występowały inne uzasadnione okoliczności zezwalające na dopuszczenie dowodu, takie jak przede wszystkim szereg innych dowodów potwierdzających ciąg zdarzeń i tworzących wraz z dołączonym nagraniem logiczną całość, co prowadziło do wniosku, iż dowód z nagrania jest jedynie dowodem pomocniczym, uzupełniającym inne dowody, a nie głównym źródłem twierdzeń danej strony. Sąd podkreślił, że niepoinformowanie współrozmówców o fakcie nagrywania nie może być samo w sobie okolicznością uzasadniającą odmowę przeprowadzenia dowodu; można to uznać w zasadzie za naruszenie dobrych obyczajów, ale nie za działanie sprzeczne z prawem. W omawianej sprawie, pomimo kwestionowania przez stronę nagraną autentyczności rozmowy, strona ta zachowała się niekonsekwentnie uchylając się od oświadczeń złożonych na udostępnionym nagraniu, wskazując w zasadzie, iż pośrednio potwierdza, że nagrana rozmowa rzeczywiście miała miejsce. Przeprowadzony w sprawie dowód z biegłego potwierdził jednak autentyczność rozmowy. Nierozwiązanym problemem w sprawach, w których zdecydowano się przeprowadzić dowód z nagrania, przy braku możliwości technicznych stwierdzenia przez biegłego daty sporządzenia nagrania na danym nośniku, pozostaje kwestia dokładnej daty, w której nagranie zostało sporządzone. Co do tego aspektu pozostaje oceniać sprawę jedynie w kontekście pozostałych przedstawionych przez strony dowodów, a także swobodnej oceny dowodów przez sąd, mając w szczególności na uwadze zasadę doświadczenia życiowego sądu i prawdopodobieństwa danej wersji wydarzeń. Pomocnicze z pewnością może być dołączanie do materiału dowodowego oryginalnego nośnika nagrania, na podstawie którego biegły sądowy może stwierdzić faktyczną datę sporządzenia nagrania.

Również w innej sprawie, rozpatrywanej przez Sąd Apelacyjny w Poznaniu (I ACa 1142/12) strona udzielająca pożyczki nie zadbała o to, by udokumentować na piśmie udzielenie pożyczki (przede wszystkim ze względu na bliskie relacje osobiste pomiędzy stronami sporu). W niniejszej sprawie strona nagrywana w rezultacie nie zakwestionowała autentyczności nagrania, fakt udzielenia pożyczki posiadał umocowanie również w innych dowodach, takich jak zeznania świadka oraz dokumentów, w szczególności świadectw pracy osoby nagrywanej. Okoliczności te, mając na uwadze wcześniej przedstawione rozważania, należy uznać jako argumenty uzasadniające przeprowadzenie dowodu z nagrania rozmowy.

Podsumowując, dowód z nagrania powinien zostać dopuszczony przez sąd w szczególności, gdy przemawia za tym kontekst sprawy. Zgoda osoby nagrywanej wyłącza co do zasady możliwość niedopuszczenia dowodu. Sam brak zgody nagrywanego nie może być jedyną przesłanką odmowy przeprowadzenia dowodu. Jedną z okoliczności, wraz z brakiem zgody nagrywanego, uzasadniającą odmowę dopuszczenia nagrania, powinna być sprzeczność dopuszczenia dowodu z zasadami współżycia społecznego. Wykonanie nagrania powinno być przede wszystkim legalne (niesprzeczne z przepisami o dopuszczalności zakładania podsłuchów), społecznie akceptowalne, aczkolwiek w pewnym kontekście niekoniecznie zgodne z dobrymi obyczajami. Dopuszczenie nagrania jest dużo bardziej prawdopodobne, jeżeli jest ono spójne z innymi prezentowanymi dowodami; nagranie nie powinno być wyłącznym dowodem na potwierdzenie stawianej przez stronę tezy. Ponadto, niepodważenie przez stronę nagrywaną autentyczności nagrań, ewentualnie wykazanie w drodze opinii biegłego autentyczności nagrania, przemawia za przeprowadzeniem dowodu z nagrania. Istotnym jest również uczestnictwo osoby nagrywającej w rozmowie. Za postulowane należy uznać również przedkładanie do sądu oryginalnych nośników, na których doszło do nagrania, ewentualnie udostępnienie na zlecenie sądu biegłemu oryginalnego nośnika, w celu weryfikacji daty nagrania.

Zaznaczyć należy, że uzyskanie informacji, do której dana osoba jest nieuprawniona, a także zakładanie lub posługiwanie się urządzeniem np. podsłuchowym oraz ujawnienie informacji uzyskanej w ten sposób innej osobie, jest penalizowane w art. 267 § 3 i 4 Kodeksu karnego karą grzywny, ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2. Montaż zatem w szczególności urządzeń podsłuchowych lub przekazujących prowadzoną rozmowę na odległość w celu jej nagrywania, powinien spotkać się co do zasady ze wszczęciem postępowania karnego przeciwko osobie nagrywającej. Aspekt „obrony usprawiedliwionego interesu prawnego” w celu nagrania rozmowy za pomocą urządzeń rejestrujących bez uczestnictwa osoby nagrywanej, ze względu na ochronę swoich praw przez stronę, jest tematyką na inne rozważania.

[1] http://prawo.rp.pl/artykul/1209141.html, http://prawo.rp.pl/artykul/756571,1209023-Owoce-zatrutego-drzewa-w-nowej-procedurze-karnej.html, http://www.lex.pl/czytaj/-/artykul/ms-zatrute-dowody-dopuszczalne-jesli-zdobyte-w-innym-celu.

Jaka jest odpowiedzialność biura księgowego za popełnione błędy przy prowadzeniu ksiąg rachunkowych?

Jaka jest odpowiedzialność biura księgowego za popełnione błędy przy prowadzeniu ksiąg rachunkowych?

Prowadzenie ksiąg rachunkowych nie jest „lekkim kawałkiem chleba”; wystarczy drobna pomyłka wynikająca z, przykładowo, błędnej interpretacji przepisów podatkowych i biuro rachunkowe może długo zmagać się z odpowiedzialnością cywilną i karną.

Wyobraźmy sobie następującą sytuację w której biuro rachunkowe obsługując podatnika zwolnionego z VAT-u ze względu na małe, nieprzekraczające w roku podatkowym obroty (tj. poniżej 150.000 zł), nie zauważa, że podatnik ten przekroczył ten limit i musi rozpocząć rozliczać się z podatku od towarów i usług. Wystarczy, że podatnik rozpocznie swą działalność gospodarczą w grudniu i bardzo łatwo o przekroczenie limitu obrotów uprawniających do zwolnienia z VAT-u – jest to tylko 12.500 zł!

W sytuacji, gdy powyższy błąd zostanie zauważony przez kontrolę skarbową lub kontrolę podatkową to biuro rachunkowe w pierwszej kolejności będzie odpowiadać cywilnie (art. 471 i następne k.c.) oraz karnie (art. 61 § 2 k.k.s.; art. 77 ustawy o rachunkowości).

Odpowiedzialność cywilna biura rachunkowego

Biuro rachunkowe będzie ponosiło odpowiedzialność za szkodę, czyli za stratę poniesioną przez poszkodowanego (tzw. damnum emergens) oraz za korzyści, które można byłoby osiągnąć, gdyby szkody nie wyrządzono (tzw. lucrum cessans).

Z punktu widzenia zaprezentowanego powyżej przykładu ze względu na potencjalne trudności dowodowe leżące po stronie poszkodowanego w zakresie wykazania szkody w obszarze utraconych korzyści (lucrum cessans), należy skupić się jedynie na szkodzie faktycznie poniesionej przez poszkodowanego przez biuro księgowe podatnika. Należy uznać, że odpowiedzialność cywilna (majątkowa) biura księgowego dotyczyłaby całości podatku VAT, który miałby do zapłaty podatnik w związku z faktem przekroczenia limitu obrotów. Argumentem przemawiającym za taką odpowiedzialnością jest przyjęcie, iż gdyby biuro księgowe zachowało należytą staranność i powiadomiło podatnika o przekroczeniu limitu obrotów skutkującego utratą zwolnienia z VAT i koniecznością opodatkowania dostawy towarów i świadczenia usług tym podatkiem (art. 113 ust. 10 ustawy o VAT).

Gdyby podatnik otrzymywał na bieżąco informację o zbliżaniu się do obrotów do kwoty, ponad którą następuje utrata zwolnienia z VAT-u to albo wstrzymałby się z dokonywaniem dalszych transakcji albo świadomie skalkulowałby sobie na nowo ceny. Brak informacji o przekroczeniu limitu oznacza wszelkie transakcje dokonane po przekroczeniu limitu obrotów są objęte podatkiem VAT co stanowi wymierną, materialną szkodę po stronie podatnika. Gdyby limit obrotu podatnika nie został przekroczony, to podatnik nie korzystałby ze zwolnienia z VAT.

Do wysokości szkody należy też doliczyć ustawowe odsetki od zaległości podatkowych.

Także kwotę szkody będzie powiększać koszt przygotowania korekt deklaracji VAT, jeśli podatnik po utracie zaufania do dotychczasowego biura księgowego zapłaci nowemu biuru rachunkowemu za naprawienie błędów poprzednika.

Przy znacznych kwotach szkody należy w pierwszym rzędzie przeanalizować umowę ubezpieczenia (oraz ogólne warunki ubezpieczenia), zawartą pomiędzy biurem rachunkowym a ubezpieczycielem. Istotne będzie przede wszystkim ustalenie terminu powiadomienia ubezpieczyciela o zdarzeniu uzasadniającym przejęcie odpowiedzialności przez ubezpieczyciela oraz terminów podjęcia dalszych kroków przez ubezpieczyciela w zakresie wyjaśniania przyczyn, które doprowadziły do uszczuplenia należności publicznoprawnej oraz przeanalizowanie ewentualnych wyłączeń odpowiedzialności ubezpieczyciela za stratę po stronie biura księgowego.

Żeby uniknąć ryzyka, jakie powstaje przy nawiązywaniu współpracy podatnik – biuro rachunkowe, należy w umowie o świadczenie usług księgowych umieścić zapisy, których treść zawiera się w art. 471 k.c., art. 472 k.c. i dalszych, tzn.: „biuro zobowiązuje się do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności za które biuro nie ponosi odpowiedzialności.” lub też „biuro nie ponosi odpowiedzialności za naruszenie warunków umowy przez klienta, bądź też z powodu przekazania przez klienta nieprawdziwych lub niewystarczających danych”.

Odpowiedzialność karna i karnoskarbowa pracownika biura rachunkowego          

Powstanie też ryzyko odpowiedzialności karnej (w tym karnoskarbowej) w zakresie wypełnienia przez osobę odpowiedzialną za popełnienie czynów zabronionych polegających na nienaliczeniu podatku VAT mimo powstania takiego obowiązku. Mowa w szczególności o nierzetelnym lub wadliwym prowadzeniu ksiąg rachunkowych (art. 61 § 2 k.k.s.) oraz podawaniu w księgach rachunkowych nierzetelnych danych (art. 77 ustawy o rachunkowości). Karą za pierwszy czyn, ze względu na jego mniejszą wagę, jest kara grzywny jak za wykroczenie skarbowe, czyli grzywna określona kwotowo od jednej dziesiątej do dwudziestokrotnej wysokości minimalnego wynagrodzenia. Karą za drugi czyn jest kara grzywny lub kara pozbawienia wolności do lat dwóch lub obydwie te kary łącznie.

 

Foto dzięki uprzejmości nuttakit / freedigitalphotos.net