Czy warto skorzystać z firmy windykacyjnej?

Każdy przedsiębiorca prowadzący swą firmę dłużej niż rok musiał spotkać się z nierzetelnym kontrahentem. Zgodnie z danymi opublikowanymi przez Krajowy Rejestr Długów, łączne zadłużenie polskich firm zgłoszonych do Krajowego Rejestru Długów w 2017 roku zbliżyło się do 10 mld zł, a statystyczny dług to kwota około 41,5 tys. zł.

Inny ranking wskazuje, że firmy polskie na tle innych firm europejskich borykają się z najdłuższymi opóźnieniami w płatnościach, często przekraczającymi 120 dni od terminu płatności: Polskie firmy płacą z największym opóźnieniem.

Przedsiębiorcy w różny sposób radzą sobie z nierzetelnymi dłużnikami. W przypadku małych kwot osoba samodzielnie prowadząca działalność gospodarczą nie decyduje się na egzekwowanie długu. Przy większych kwotach przedsiębiorca próbuje samodzielnie odzyskiwać wierzytelność, poprzez wzywanie do zapłaty lub uzależnienie dalszej współpracy od spłaty zadłużenia.

Innym pomysłem jest zaangażowanie firmy windykacyjnej. Na rynku reklamuje się wiele firm windykacyjnych. W ofertach podmiotów egzekucyjnych można wybierać, czasem trudno jednak ustalić, jak firma rzetelnie i szybko przeprowadzi skuteczną egzekucję. Jednym z kryteriów, którymi warto kierować się przy wyborze firmy windykacyjnej jest to czy taki podmiot zatrudnia  prawników (adwokatów, radców prawnych). Powierzenie spraw egzekucji osobie, która nie ma odpowiedniego wykształcenia prawniczego może zakończyć się nieskuteczną egzekucją, choćby z tego powodu, że nie-prawnik nie będzie reprezentował wierzyciela w sądzie, gdy powstanie taka konieczność lub nie będzie wiedział jakie twierdzenia i dowody powołać w sądzie. W większości przypadków, skuteczna windykacja kończy się na etapie wezwania do zapłaty wysłanego przez kancelarię adwokacką lub radcowską. Dla dłużnika otrzymanie pisma podpisanego przez adwokata lub radcę prawnego to sygnał, że przedsiębiorca zlecił sprawę profesjonalistom i nierzetelny dłużnik nie może liczyć na to, że wierzytelność przedawni się.

Warto też pamiętać, że koszt postępowania sądowego zakończonego korzystnym dla wierzyciela wyrokiem jest ponoszony w znacznej większości przypadków całkowicie przez dłużnika.

Kancelarie adwokackie stosują elastyczne zasady ustalenia wynagrodzenia; wynagrodzenie adwokata może być przykładowo ustalone z góry (budżet) lub jako opłata dwuelementowa, m.in. składająca się z wynagrodzenia za sukces, płatnego w przypadku skutecznego zakończenia egzekucji.

 

Foto: zbiory własne.

Nowe zasady ochrony danych osobowych (RODO)

Nowe zasady ochrony danych osobowych (RODO)

Z dniem 25 maja 2018 roku zaczną obowiązywać przepisy Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych dotyczące przetwarzania danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych) (tzw. RODO). Dlatego też podmioty przetwarzające dane osobowe są zobligowane do wykonania we własnym zakresie szeregu nowych czynności i działań, tak aby uzyskiwanie oraz przetwarzanie danych osobowych było zgodne z prawem.

Poniżej przedstawiamy główne założenia nowego prawa w zakresie ochrony danych osobowych oraz opisujemy podstawowe obowiązki administratorów i osób przetwarzających dane osobowe.

W celu wyjaśnienia wskazujemy, że (definicje):

Administratorem danych osobowych jest podmiot, który decyduje o celach i sposobach przetwarzania danych. Innymi słowy, decyduje o tym, po co (cele) i jak (sposoby) wykorzystać dane osobowe.

Dane osobowe zaś to wszelkie informacje odnoszące się do zidentyfikowanej lub możliwej do zidentyfikowania osoby fizycznej (imię, nazwisko, email, nr telefonu, adres zamieszkania, data urodzenia, itp.).

Dane osobowe można przetwarzać wyłącznie wtedy, gdy istnieje tzw. podstawa prawna przetwarzania danych osobowych. W przypadku przedsiębiorców, typowymi podstawami przetwarzania danych zwykłych (takich jak: imię, nazwisko, adres, telefon, itp.) są:

  1. wyraźna zgoda osoby, której dane osobowe dotyczą,
  2. fakt, iż przetwarzanie danych jest niezbędne do wykonania umowy z osobą, której dane dotyczą lub do podjęcia działań poprzedzających zawarcie umowy, na żądanie tej osoby,
  3. przetwarzanie jest niezbędne do wypełnienia obowiązku prawnego ciążącego na administratorze,
  4. przetwarzanie jest niezbędne do celów wynikających z prawnie uzasadnionych interesów realizowanych przez administratora lub przez stronę trzecią.

Odnosząc się obowiązków administratorów danych osobowych w zakresie ich przetwarzania należy wskazać, iż:

Administratorzy danych osobowych zobowiązani będą do samodzielnej oceny ryzyka i dostosowania do niego odpowiednich środków ochronnych

Administrator będzie zobowiązany do samodzielnego wdrażania i aktualizowania odpowiednich środków technicznych i organizacyjnych w celu przetwarzania danych osobowych zgodnie z prawem i zobligowany będzie w razie kontroli takie działania wykazać.  Zastosowanie odpowiednich środków leży w gestii administratorów danych osobowych. Nowe przepisy, a w szczególności RODO nie wskazuje, jakie to mają być środki a jedynie podaje przykładowe rozwiązania w tym zakresie takie jak pseudonimizacja, szyfrowanie czy minimalizacja danych. Dodać należy, iż w myśl RODO mają być przetwarzane wyłącznie te dane osobowe, które są niezbędne dla osiągnięcia każdego konkretnego celu przetwarzania. Obowiązek ten odnosi się do ilości zbieranych danych osobowych, zakresu ich przetwarzania, okresu ich przechowywania oraz ich dostępności.

Administratorzy danych osobowych zobowiązani będą do stosowania rozbudowanych obowiązków informacyjnych wobec osób, których dane są przetwarzane.

RODO nakazuje, aby przy gromadzeniu danych przekazywać osobie, której dane dotyczą, szereg informacji takich jak:

  1. tożsamość administratora danych i jego dane kontaktowe,
  2. cel przetwarzania danych osobowych,
  3. kategorie przetwarzanych danych osobowych,
  4. informacje o odbiorcach danych osobowych,
  5. okres, przez który dane osobowe będą przechowywane, a gdy nie jest to możliwe, kryteria ustalania tego okresu,
  6. informacje czy podanie danych osobowych jest wymogiem ustawowym lub umownym albo warunkiem zawarcia umowy oraz czy osoba, której dane dotyczą, jest zobowiązana do ich podania i jakie są ewentualne konsekwencje niepodania danych,
  7. informacje o zautomatyzowanym podejmowaniu decyzji, w tym o profilowaniu (profilowanie to szczególny rodzaj przetwarzania danych osobowych, który odbywa się w sposób automatyczny i ma na celu ocenę osoby fizycznej lub przewidywanie jej zachowania),
  8. gdy ma to zastosowanie – informacje o zamiarze przekazania danych osobowych odbiorcy w państwie trzecim,
  9. informacje o przysługującym prawie do żądania od administratora dostępu do danych osobowych dotyczących osoby, której dane dotyczą, ich sprostowania, usunięcia lub ograniczenia przetwarzania lub o prawie do wniesienia sprzeciwu wobec przetwarzania, a także o prawie do przenoszenia danych,
  10. informacje o prawie do cofnięcia zgody w dowolnym momencie, jeżeli przetwarzanie odbywa się na podstawie zgody,
  11. informacje o prawie wniesienia skargi do organu nadzorczego,
  12. jeżeli dochodzi do tzw. zautomatyzowanego podejmowania decyzji lub profilowania – należy poinformować o tym fakcie oraz podać istotne informacje o zasadach automatycznego podejmowania decyzji, a także o znaczeniu i przewidywanych konsekwencjach takiego przetwarzania dla osoby, której dane dotyczą.
Administrator danych osobowych ma obowiązek prowadzenia rejestru

Administrator będzie miał obowiązek prowadzenia rejestru czynności przetwarzania danych osobowych, za które odpowiada.

Rejestr czynności nie jest obligatoryjny w przypadku przedsiębiorców zatrudniających mniej niż 250 osób, chyba że:

  1. przetwarzanie może naruszać prawa lub wolności osób, których dane dotyczą,
  2. przetwarzanie obejmuje szczególne kategorie danych lub dane dotyczące wyroków skazujących,
  3. przetwarzanie nie ma charakteru sporadycznego.

W rejestrze zamieszcza się między innymi takie informacje jak:

  • imię i nazwisko lub nazwę oraz dane kontaktowe administratora oraz wszelkich współadministratorów,
  • cele przetwarzania,
  • opis kategorii osób, których dane dotyczą, oraz kategorii danych osobowych,
  • kategorie odbiorców, którym dane osobowe zostały lub zostaną ujawnione,
  • gdy ma to zastosowanie, przekazania danych osobowych do państwa trzeciego,
  • jeżeli jest to możliwe, planowane terminy usunięcia poszczególnych kategorii danych,
  • jeżeli jest to możliwe, ogólny opis technicznych i organizacyjnych środków bezpieczeństwa danych.
Administrator danych osobowych zobligowany będzie do zgłaszania naruszenia ochrony danych osobowych organowi nadzorczemu

W przypadku naruszenia ochrony danych osobowych, administrator bez zbędnej zwłoki – w miarę możliwości, nie później niż w terminie 72 godzin po stwierdzeniu naruszenia – ma obowiązek zgłoszenia organowi nadzorczemu stwierdzenia naruszenia ochrony danych osobowych, chyba że jest mało prawdopodobne, by naruszenie to skutkowało ryzykiem naruszenia praw lub wolności osób fizycznych.

Administrator danych osobowych ma obowiązek zawiadomić osobę, której dane dotyczą, o naruszeniu ochrony danych osobowych

W pewnych szczególnych przypadkach administrator danych osobowych jest zobowiązany do poinformowania o zauważonym naruszeniu danych osobowych również osobę, których dane dotyczą, gdy istnieje wysokie ryzyko, że zaistniały „wyciek danych osobowych” doprowadzi do naruszenia praw i wolności osoby, której dane dotyczą. Przykładowo, chodzi o sytuacje uzyskania nieuprawionego dostępu do loginów i haseł klientów systemu danych osobowych.

Administrator danych osobowych ma obowiązek dokonać oceny skutków planowanych operacji przetwarzania danych dla ochrony danych osobowych

Ocena skutków dla ochrony danych to proces mający opisać przetwarzanie, ocenić niezbędność i proporcjonalność przetwarzania oraz pomóc w zarządzaniu ryzykiem naruszenia praw lub wolności osób fizycznych wynikającym z przetwarzania danych osobowych (oceniając ryzyko i ustalając środki mające mu zaradzić). Ocena skutków dla ochrony danych to narzędzia istotne dla celów rozliczalności, ponieważ pomagają administratorom nie tylko w przestrzeganiu wymogów RODO, ale również w wykazaniu, że podjęto odpowiednie środki w celu zapewnienia zgodności z rozporządzeniem. Innymi słowy, ocena skutków dla ochrony danych to proces służący zapewnieniu i wykazaniu zgodności przetwarzania danych z RODO.

Ocena skutków dla ochrony danych osobowych jest obowiązkowa, jeżeli dany rodzaj przetwarzania danych, w szczególności z użyciem nowych technologii, ze względu na swój charakter, zakres, kontekst i cele z dużym prawdopodobieństwem może powodować wysokie ryzyko naruszenia praw lub wolności osób fizycznych.

W przepisach RODO wskazano trzy przypadki, gdy przeprowadzenie oceny skutków dla ochrony danych osobowych będzie wymagane – a więc w przypadku:

  1. systematycznej, kompleksowej oceny czynników osobowych odnoszących się do osób fizycznych, która opiera się na zautomatyzowanym przetwarzaniu, w tym profilowaniu, i jest podstawą decyzji wywołujących skutki prawne wobec osoby fizycznej lub w podobny sposób znacząco wpływających na osobę fizyczną,
  2. przetwarzania na dużą skalę szczególnych kategorii danych osobowych lub danych osobowych dotyczących wyroków skazujących, lub
  3. systematycznego monitorowania na dużą skalę miejsc dostępnych publicznie.
Obowiązek przeprowadzenia uprzednich konsultacji z organem nadzorczym

Jeżeli ocena skutków dla ochrony danych wskaże, że przetwarzanie powodowałoby wysokie ryzyko, gdyby administrator danych nie zastosował środków w celu zminimalizowania tego ryzyka, to przed rozpoczęciem przetwarzania administrator konsultuje się z organem nadzorczym. Uprzednie konsultacje są więc rodzajem postępowania administracyjnego, które należy wszcząć w oparciu o wynik oceny skutków dla ochrony danych.

W wyniku przeprowadzonego postępowania, organ nadzorczy może wydać zalecenia, które ich adresat powinien wdrożyć.

Obowiązek wyznaczenia inspektora ochrony danych

W pewnych przypadkach na gruncie RODO wyznaczenie Inspektora Ochrony Danych będzie obowiązkowe. Dzieje się tak w przypadku:

  1. gdy dane są przetwarzane przez podmioty z sektora publicznego,
  2. gdy główna działalność administratora lub podmiotu przetwarzającego polega na operacjach przetwarzania, które ze względu na swój charakter, zakres lub cele wymagają regularnego i systematycznego monitorowania osób, których dane dotyczą, na dużą skalę,
  3. gdy główna działalność administratora lub podmiotu przetwarzającego polega na przetwarzaniu na dużą skalę szczególnych kategorii danych osobowych lub danych osobowych dotyczących wyroków skazujących.
Dodatkowe prawa dla osób fizycznych, których dane osobowe są przetwarzane

Niezależnie od powyższego RODO przyznaje szereg praw osobom fizycznych dotyczących przetwarzania ich danych osobowych. Do takich praw należy w szczególności zaliczyć:

Prawo do bycia zapomnianym, czyli prawo do żądania usunięcia wszelkich danych dotyczących danej osoby. Prawo to składa się z dwóch uprawnień:

  1. możliwości żądania przez osobę, której dane dotyczą, usunięcia jej danych osobowych przez administratora danych,
  2. możliwości żądania, aby administrator danych poinformował innych administratorów danych, którym upublicznił dane osobowe, że osoba, której dane dotyczą, żąda, by administratorzy ci usunęli wszelkie łącza do tych danych lub ich kopie.

Prawo do bycia zapomnianym można wykonać, jeżeli spełniona jest choć jedna z następujących przesłanek:

a. jeżeli dane osobowe nie są już niezbędne do celów, w których zostały zebrane lub w inny sposób przetwarzane,

b. jeżeli osoba, której dane dotyczą, wycofała zgodę na przetwarzanie danych osobowych i nie istnieje inna podstawa przetwarzania danych,

c. jeżeli osoba, której dane dotyczą, zgłosiła sprzeciw wobec przetwarzania swoich danych w związku ze swoją szczególną sytuacją albo wobec przetwarzania danych dla celów marketingowych,

d. jeżeli dane osobowe były przetwarzane „niezgodnie z prawem”,

e. jeżeli dane osobowe „muszą zostać usunięte w celu wywiązania się z obowiązku prawnego przewidzianego w prawie Unii lub prawie państwa członkowskiego, któremu podlega administrator”,

f. jeżeli dane osobowe zostały zebrane w związku z oferowaniem usług społeczeństwa informacyjnego bezpośrednio dziecku.

W przypadku wykonania prawa do bycia zapomnianym, administrator danych powinien zaprzestać przetwarzania danych osobowych i usunąć dane, chyba że zachodzą szczególne przypadki ograniczające prawo do bycia zapomnianym. Wśród nich na szczególną uwagę zasługują:

(i) istnienie przepisu prawa, który nakazuje przetwarzanie danych osobowych,

(ii) sytuacja, w której przetwarzanie danych jest niezbędne do ustalenia, dochodzenia lub obrony roszczeń.

Prawo do przenoszenia danych osobowych do innego administratora danych. Jest to prawo do:

  1. otrzymania przez osobę, której dane dotyczą, w ustrukturyzowanym, powszechnie używanym formacie nadającym się do odczytu maszynowego, danych osobowych jej dotyczących, które dostarczyła administratorowi,
  2. prawo przesłania przez osobę, której dane dotyczą, danych osobowych jej dotyczących, które dostarczyła administratorowi, innemu administratorowi, bez przeszkód ze strony administratora danych.

Prawo do przenoszenia danych może być wykonane wyłącznie wtedy, gdy:

(i) przetwarzanie danych odbywa się na podstawie zgody lub w celu wykonania umowy oraz

(ii) przetwarzanie danych odbywa się w sposób zautomatyzowany.

Prawo do niepodlegania profilowaniu

Profilowanie to szczególny rodzaj przetwarzania danych osobowych, który:

  1. odbywa się w sposób automatyczny,
  2. ma na celu ocenę osoby fizycznej lub przewidywanie jej zachowania.

Profilowanie zawsze wymaga poinformowania o tym osób, które są profilowane i wyrażenia przez nie zgody na profilowanie.

Kary za naruszenie przepisów RODO

Należy wskazać, iż za nie przestrzeganie przepisów RODO przewidziane są kary finansowe. W zależności od rodzaju naruszenia, kara pieniężna będzie mogła zostać nałożona w wysokości do 10.000.000 EUR lub w szczególnych przypadkach nawet do 20.000.000 EUR, a w przypadku przedsiębiorstw – w wysokości do 2 % lub nawet do 4 % całkowitego rocznego światowego obrotu z poprzedniego roku obrotowego.

Nowe regulaminy sklepów internetowych i nie tylko

W związku z wejściem w życie nowych przepisów o ochronie danych osobowych na administratorów danych osobowych nałożone zostaną nowe obowiązki w zakresie prawidłowości przetwarzania danych osobowych. W związku z tym należy dokonać zmian w regulaminie sklepu internetowego, przygotować nowe formularze zgód w ramach przekazywania danych osobowych a ponadto należy przygotować tzw. ocenę skutków planowanych operacji przetwarzania dla ochrony danych osobowych. Powyższe działania są niezbędne w celu przetwarzania danych osobowych zgodnie z prawem według nowych zasad.

 

Opracowali: radca prawny Marta Marczak i adwokat Marcin Hołówka

Foto dzięki uprzejmości: solargaria / freedigitalphotos.net

Polisa na życie a odrzucenie spadku po zmarłym

polisa na życie

 

Polisa ubezpieczeniowa na życie, zgodnie art. 922 § 2 k.c., nie wchodzi do spadku po osobie zmarłej.

W praktyce mogą pojawić się sytuacje, w których osoba zmarła pozostawiła długi spadkowe, które przewyższają wysokość zachowanego majątku, a jednocześnie osoba ta wskazała kogoś innego, będącego jednocześnie spadkobiercą, do otrzymania kwoty wypłacanej z polisy ubezpieczeniowej w razie śmierci spadkodawcy. W takiej sytuacji mogą zrodzić się wątpliwości, czy odrzucając spadek po takim zmarłym traci się jednocześnie prawo do otrzymania pieniędzy z polisy na życie. Odpowiedź na to jest jednoznaczna: w razie odrzucenia spadku po zmarłym, spadkobierca nie traci możliwości otrzymania pieniędzy od ubezpieczyciela z polisy na życie po zmarłym.

Zgodnie z art. 831 § 1 kodeksu cywilnego ubezpieczający ma prawo wskazania osoby lub osób uprawnionych do otrzymania określonej kwoty pieniędzy (tzw. sumy ubezpieczenia) na wypadek śmierci ubezpieczającego. Podkreślić należy, że ustawodawca przewidział, iż suma ubezpieczenia nie wchodzi do spadku po zmarłym. Zgodnie z art. 922 § 2 kodeksu cywilnego do spadku nie należą prawa, które z chwilą śmierci spadkodawcy przechodzą na oznaczone osoby, nawet niebędące spadkobiercami. Osobą uprawnioną do odbioru sumy ubezpieczenia na wypadek śmierci nie musi być spadkobierca – może to być dowolnie wskazana przez ubezpieczającego osoba. Sam fakt powołania danej osoby do odbioru sumy ubezpieczenia nie czyni takiej osoby spadkobiercą, a tym samym nie czyni odpowiedzialnym za długi spadkowe. Podobnie, jeśli spadkobierca nie chce odpowiadać za długi spadkowe zmarłego, to bez negatywnych konsekwencji dla siebie jeśli chodzi o odbiór sumy ubezpieczenia, może odrzucić spadek po spadkodawcy.

Odpowiadając więc na pytanie czy odrzucając spadek po zadłużonym zmarłym, mogę odebrać pieniądze z jego polisy ubezpieczeniowej na życie? Należy odpowiedzieć, że osoba będąca spadkobiercą może odrzucić spadek i jednocześnie jeśli jest wyznaczona przez zmarłego jako osoba uposażona z polisy ubezpieczeniowej na życie to ma prawo otrzymać wypłatę odszkodowania z tej polisy.

 

Foto dzięki uprzejmości: Sira Anamwong / freedigitalphotos.net

Roszczenia związane z naruszeniem autorskich praw majątkowych

prawa autorskie

             W sytuacji, w której dochodzi do naruszenia autorskich praw majątkowych, czyli praw majątkowych przysługujących twórcy do stworzonego przez siebie utworu, uprawniony posiada szereg żądań, które może skierować do osoby naruszającej jego prawa. Przysługujące środki można podzielić na środki negatoryjne, polegające na zaniechaniu naruszeń, a także środki kompensacyjne, polegające na finansowym zaspokojeniu uprawnionego. Szczegóły dotyczące uprawnień zawiera art. 79 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (dalej jako „ustawa”).

Realizacja większości niżej wymienionych uprawnień nie jest związana z koniecznością wykazywania winy po stronie naruszającego. Wystarczającym jest wykazanie bezprawności po stronie podmiotu naruszającego, czyli naruszenia zasad współżycia społecznego, jak i zwyczajowo norm powszechnie obowiązujących w społeczeństwie. Co do zasady większość z roszczeń można ze sobą łączyć w pozwie.

Pierwszym rodzajem roszczenia przysługującym autorowi jest roszczenie o zaniechanie dokonywania naruszeń. Dochodzący swoich uprawnień w pozwie musi precyzyjnie wskazać, jakich działań domaga się, by zaniechać. Autor powinien wskazać również utwór mający być przedmiotem zaniechania naruszeń.

Drugim uprawnieniem autora jest domaganie się usunięcia skutków naruszenia. Przy konstruowaniu tego żądania można posiłkować się brzmieniem art. 79 ust. 4 ustawy i nałożyć obowiązek m.in. wycofania z obrotu lub zniszczenia przedmiotów, które naruszają prawa majątkowe twórcy. Przy konstrukcji tego żądania konieczne jest dokładne opisanie czynności, które naruszający powinien wykonać z tej przyczyny, by na wypadek konieczności przeprowadzenia postępowania egzekucyjnego łatwo można było określić, co jest przedmiotem rozstrzygnięcia sądu.

Zwrócić należy uwagę na instrument proceduralny, powiązany z dwoma pierwszymi rodzajami żądań, który pozwala stronom (naruszającemu i autorowi) porozumieć się w przedmiocie rekompensaty autora. Jego zastosowanie jest zależne od zgody obydwu stron, a naruszający nie mógł w sposób zawiniony naruszyć praw autora. W takim przypadku sąd może nakazać naruszającemu zapłatę określonej kwoty na rzecz autora jeżeli zaniechanie naruszania lub usunięcie skutków naruszenia byłoby dla naruszającego niewspółmiernie dotkliwe.

Trzecim z roszczeń autora jest roszczenie odszkodowawcze. Jest to co do zasady jedyne z roszczeń, które w pewnym zakresie jest powiązane z koniecznością wykazania winy po stronie naruszającego. W pierwszej kolejności przy roszczeniach odszkodowawczych ustawodawca wskazał na możliwość dochodzenia roszczeń na zasadach ogólnych wskazanych w kodeksie cywilnym, czyli poprzez wykazanie szkody, winy naruszającego oraz związku przyczynowego pomiędzy naruszeniem a szkodą. Mówiąc o winie należy mieć również na uwadze, iż naruszający powinien ponieść odpowiedzialność odszkodowawczą, jeśli dokonał naruszenia nawet nieumyślnie, w sytuacji gdy powinien przewidywać możliwość nastąpienia określonych skutków (tzw. wina nieumyślna). Przy wycenie należnego odszkodowania zdarzać się będzie potrzeba przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego sądowego, którego zadaniem będzie wyliczenie wartości naruszonego prawa. Dochodzenie odszkodowania na zasadach ogólnych obejmuje zatem zarówno szkodę rzeczywiście poniesioną (np. koszty poniesione na prawnika), jak i nieuzyskane korzyści, jeśli jest bardzo prawdopodobne, że autor uzyskałby te korzyści, gdyby nie doszło do naruszenia jego prawa.

Przy roszczeniach odszkodowawczych ustawodawca oprócz możliwości dochodzenia roszczeń na zasadach ogólnych przewidział inny, bardziej uproszczony tryb (charakteryzujący się np. brakiem konieczności wykazywania poniesienia szkody). Polega on na zapłacie sumy pieniężnej przez naruszającego w wysokości dwukrotności, a w przypadku naruszenia zawinionego trzykrotności, stosownego wynagrodzenia, które byłoby należne, gdyby naruszający uzyskał zgodę autora na wykorzystanie utworu. Ewentualnie powołany biegły wyceniałby wysokość stosownego wynagrodzenia, chyba że zgromadzony materiał dowodowy pozwalałby porównać hipotetyczne wynagrodzenie, które autor mógłby uzyskać (np. z tytułu wcześniej wyrażonych przez siebie zgód na wykorzystywanie innych swoich utworów). Zwrócić należy uwagę, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 czerwca 2015 r. (SK 32/14) stwierdził, że część przepisu przewidująca możliwość zasądzenia trzykrotności stosownego wynagrodzenia jest niezgodna z Konstytucją. Niektóre sądy powszechne zaczęły nawet kwestionować możliwość zasądzania odszkodowania w dwukrotnej wysokości stosownego wynagrodzenia wskazując, że jedyną możliwością uzyskania odszkodowania jest wykazanie przez autora szkody na zasadach ogólnych.

Kolejnym roszczeniem autora jest żądanie wydania przez naruszającego uzyskanych korzyści. Polega ono na zwróceniu przez naruszającego autorowi wszystkiego, co naruszający uzyskał wykorzystując bezprawnie utwór autora.

W celu skorzystania z ww. żądań, autor utworu musi w pierwszej kolejności wykazać przed sądem to, że jest rzeczywiście autorem utworu, co ma potwierdzić przysługiwanie mu autorskich praw majątkowych. Następnie autor powinien wykazać fakt dokonanego naruszenia.

Oprócz powyższych żądań autor może domagać się również publikacji stosownego oświadczenia naruszającego lub całości orzeczenia sądowego w prasie.

 

Opracował: adwokat Marcin Moj

Foto dzięki uprzejmości: tuelekza / freedigitalphoto.net

Problematyka kredytów hipotecznych denominowanych w walucie obcej

kredyt frankowy 

W minionych latach coraz częstsze stają się pozwy pomiędzy konsumentami a kredytującymi ich bankami. Przede wszystkim w sporach tych chodzi o kwestionowanie przez konsumentów poszczególnych zapisów w umowach kredytowych wpływających na wysokość płaconych rat. Na rynku usług kredytowych w walucie obcej, w szczególności we franku szwajcarskim, można zaobserwować 2 rodzaje umów: na kredyt indeksowany i kredyt denominowany. W przypadku kredytu indeksowanego finalna kwota udzielonego kredytu była w złotówkach i kredytobiorca wiedział, ile dostanie złotówek, natomiast nie wiedział, jaka ilość waluty obcej będzie musiała zostać wymieniona, by otrzymał określoną sumę złotówek. W przypadku kredytu denominowanego finalna kwota całego kredytu była wyrażana w walucie obcej i kredytobiorca nie wiedział, jaką dokładnie kwotę złotówek otrzyma. Przy kredycie denominowanym kredytobiorca najczęściej otrzymywał kwotę w złotówkach przeliczonych po aktualnym kursie waluty obcej, a spłata poszczególnych rat kredytu następowała w złotówkach, które były przeliczane po kursie ustalonym przez bank na walutę obcą.

W dniu 27 września 2017 r. Prezes UOKiK sporządził tzw. istotny pogląd w jednej ze spraw prowadzonej przed Sądem Okręgowym w Warszawie na podstawie umowy kredytu hipotecznego denominowanego we franku szwajcarskim. Poniższe rozważania opierają się m.in. na istotnym poglądzie Prezesa UOKiK i odnoszą się jedynie do umów denominowanych w walucie obcej. Należy zaznaczyć, iż w zależności od postanowień umownych, poniższe rozważania nie znajdą zastosowania do wszystkich umów na kredyt denominowanych w walucie obcej i wyrażenie opinii co do poszczególnej umowy wymaga każdorazowej analizy postanowień umownych.

W pierwszej kolejności w sporze z bankiem należy przeanalizować ewentualną nieważność umowy, co może wynikać przede wszystkim z: sprzeczności umowy z Prawem bankowym, sprzeczności umowy z Prawem dewizowym, sprzeczności umowy z dobrymi obyczajami lub zasadami współżycia społecznego. Przykładowo, w doktrynie pojawił się pogląd, iż umowa kredytu musi zawierać wszystkie elementy wskazane w art. 69 ust. 2 Prawa bankowego, czyli musi być m.in. dokładnie określona kwota kredytu. W przypadku kredytu denominowanego kwota ta nie jest precyzyjnie określona, gdyż zależy ona od kursu wymiany, stąd wniosek o nieważności takiej umowy (jako niezawierającej jednego z obowiązkowych elementów wskazanych w art. 69 ust. 2 Prawa bankowego).

W drugiej kolejności należy przeanalizować umowę pod kątem występowania w niej klauzul niedozwolonych. Podstawowym zagadnieniem, na które zwraca się uwagę jest to, w jaki sposób dochodzi do ustalenia wysokości raty, jaką musi spłacać kredytobiorca. Obecnie bezspornym raczej już jest, że sposób wyliczania raty musi być maksymalnie precyzyjny, tak by konsument wiedział dokładnie, jaką kwotę zapłaci i na jakich podstawach ta kwota jest wyliczona. W przeszłości banki w umowach kredytowych nie zawierały takich szczegółowych wyjaśnień, a zawierały jedynie informację, że wysokość raty będzie uzależniona od kursu waluty obcej ustalonego przez bank. Bank zatem arbitralnie i jednostronnie mógł zawyżyć kurs i „oderwać” go od zachowań rynkowych waluty obcej. Innymi słowy, w sytuacji gdy kurs waluty obcej obniżał się, bank mógł go nie zmieniać lub wręcz podwyższać, a konsument nie miałby wiedzy co do tego, w jaki sposób kurs waluty obcej będzie przez bank ustalany w miarę trwania umowy kredytowej. To z kolei rodziło znaczną niepewność po stronie konsumentów, jeśli chodzi o każdorazową wysokość raty oraz rażącą dysproporcję pomiędzy prawami i obowiązkami stron stosunku kredytowego.

Skutkiem stwierdzenia, iż dane postanowienie umowne jest nieważne jest to, że takie postanowienie nie wiąże stron od początku zawarcia umowy. Oznacza to, że mechanizm wyliczania raty przez bank jest nieważny. Powstaje pytanie, czy wszystkie dotychczas zapłacone raty bankowi przez konsumenta, na podstawie klauzuli stwierdzonej jako nieważna, powinny zostać zwrócone konsumentowi, czy też w życie wszedłby jakiś inny skutek? Ta kwestia była rozmaicie rozstrzygana przez sądy. Przykładowo spotkać się można z poglądem, iż w miejsce kursów ustalonych na podstawie nieważnych zapisów umownych należałoby wprowadzić kurs waluty obcej ustalony w danym czasie przez NBP. Z poglądem takim nie zgadza się Prezes UOKiK. Wskazuje on, opierając się na orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE, że po dorozumianym wykreśleniu z umów zapisów uznanych za nieważne, do tak powstałych „luk” nie można stosować innych, chociażby analogicznych przepisów, jak też sądy nie są uprawnione do zmiany treści klauzul uznanych za nieważne. Uwzględniając powyższy pogląd Prezesa UOKiK wydaje się, iż należy uznać, że wszystkie dotychczas zapłacone raty na podstawie nieważnych klauzul były czynione bezpodstawnie, zatem bank powinien być zobowiązany do ich zwrotu.

Zwrócić należy uwagę, że tzw. istotny pogląd w sprawie nie wiąże sądów. Praktyka z kolei pokaże, czy sądom uda się wypracować jeden, wspólny sposób rozstrzygania problemów prawnych związanych z kredytami denominowanymi w walucie obcej.

 

Opracował: adwokat Marcin Mój i adwokat Marcin Hołówka

 

Foto dzięki uprzejmości: koratmember / freedigitalphotos.net

Kasacja w sprawach cywilnych

Kasacja w sprawach cywilnych

             W przypadku postępowań cywilnych co do zasady postępowanie może być dwuinstancyjne. Oznacza to, że strona niezadowolona z rozstrzygnięcia sądu I instancji może je zawsze zaskarżyć do sądu odwoławczego. W przypadku, jeśli strona jest niezadowolona z rozstrzygnięcia sądu odwoławczego teoretycznym rozwiązaniem jest możliwość sporządzenia skargi kasacyjnej do Sądu Najwyższego. Ustawodawca bardzo zawęził jednak grupę spraw, co do których można sporządzić skargę kasacyjną.

W pierwszej kolejności należy wskazać, iż skarga kasacyjna w sprawach cywilnych musi zostać sporządzona co do zasady przez pełnomocnika będącego radcą prawnym lub adwokatem albo przez Prokuratora Generalnego, Rzecznika Praw Obywatelskich, Rzecznika Praw Dziecka.

Skarga kasacyjna przysługuje w sprawach procesowych jedynie od następujących orzeczeń:

  1. Prawomocnego wyroku sądu II instancji (skarga kasacyjna nie przysługuje zatem na wyrok uchylający i przekazujący sprawę z powrotem do sądu I instancji),
  2. Postanowienia sądu II instancji odrzucającego pozew,
  3. Postanowienia sądu II instancji umarzającego postępowanie.

Przepisy kodeksu cywilnego w części dotyczącej spraw procesowych zawierają wyliczenie, w jakich sprawach nie można wnieść skargi kasacyjnej. Są to następujące sprawy:

a. o prawa majątkowe o przedmiocie zaskarżenia mniejszym niż 50.000 zł, z zastrzeżeniem, iż skarga kasacyjna przysługuje bez względu na przedmiot zaskarżenia w sprawach o odszkodowanie z tytułu wyrządzenia szkody przez wydanie prawomocnego orzeczenia niezgodnego z prawem,

b. z zakresu prawa pracy i ubezpieczeń społecznych o przedmiocie zaskarżenia mniejszym niż 10.000 zł, z zastrzeżeniem, iż niezależnie od przedmiotu zaskarżenia skarga kasacyjna przysługuje w sprawach z ubezpieczeń społecznych o przyznanie i o wstrzymanie emerytury lub renty oraz o objęcie obowiązkiem ubezpieczenia społecznego,

c. o rozwód, o separację, o alimenty, o czynsz najmu lub dzierżawy oraz o naruszenie posiadania,

d. dotyczących kar porządkowych, świadectwa pracy i roszczeń z tym związanych oraz o deputaty lub ich ekwiwalent,

e. rozpoznanych w postępowaniu uproszczonym,

f. od wyroku ustalającego nieistnienie małżeństwa lub orzekającego unieważnienie małżeństwa, jeżeli choćby jedna ze stron po uprawomocnieniu się wyroku zawarła związek małżeński.

W sprawach nieprocesowych można wnosić skargę kasacyjną po wydaniu przez sąd II instancji postanowienia co do istoty sprawy, postanowienia w przedmiocie odrzucenia wniosku, postanowienia w przedmiocie umorzenia postępowania kończących postępowanie, w następujących sprawach:

  1. co do zasady z zakresu prawa osobowego, rzeczowego i spadkowego,
  2. z zakresu prawa rodzinnego, opiekuńczego i kurateli tylko w sprawach o przysposobienia, a w sprawach o podział majątku wspólnego po ustaniu wspólności majątkowej między małżonkami jeśli przedmiot zaskarżenia jest większy niż 150.000 zł,
  3. w sprawach rejestrowych dotyczących wpisu lub wykreślenia z rejestru podmiotu podlegającego rejestracji.

W sprawach nieprocesowych nie można wnosić skargi kasacyjnej w następujących sprawach:

  1. przepadku rzeczy,
  2. zarządu związanego ze współwłasnością lub użytkowaniem,
  3. zabezpieczenia spadku i spisu inwentarza, wyjawienia przedmiotów spadkowych, zarządu spadku nieobjętego oraz zwolnienia wykonawcy testamentu,
  4. zniesienia współwłasności i działu spadku, jeżeli wartość przedmiotu zaskarżenia jest niższa niż sto pięćdziesiąt tysięcy złotych,
  5. likwidacji niepodjętych depozytów.

Wnosząc skargę kasacyjną należy ją oprzeć na co najmniej jednej z dwóch podstaw:

  1. naruszeniu prawa materialnego przez błędną wykładnię przepisu lub błędne zastosowanie,
  2. naruszeniu prawa proceduralnego, jeśli uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W skardze kasacyjnej nie można kwestionować ustalonego stanu faktycznego oraz dokonanej oceny dowodów. Nie można również powoływać przed Sądem Najwyższym nowych faktów i dowodów.

Termin na wniesienie skargi kasacyjnej wynosi 2 miesiące od doręczenia stronie orzeczenia wraz z uzasadnieniem, a przez podmiot o szczególnych uprawnieniach w terminie sześciu miesięcy od uprawomocnienia się orzeczenia lub doręczenia stronie orzeczenia z uzasadnieniem.

Istotnym elementem skargi kasacyjnej w sprawach cywilnych, odróżniającym ją znacząco od kasacji w sprawach karnych, jest konieczność zamieszczenia w skardze wniosku o przyjęcie skargi do rozpoznania. We wniosku tym należy podać, z jakiej przyczyny Sąd Najwyższy powinien przyjąć skargę do rozpoznania. Katalog przyczyn uzasadniających przyjęcie skargi do rozpoznania przez Sąd Najwyższy jest zamknięty, co powoduje, że oparcie się na innej przesłance spowoduje nieprzyjęcie skargi do rozpoznania:

  1. w sprawie występuje istotne zagadnienie prawne,
  2. istnieje potrzeba wykładni przepisów prawnych budzących poważne wątpliwości lub wywołujących rozbieżności w orzecznictwie sądów,
  3. zachodzi nieważność postępowania,
  4. skarga kasacyjna jest oczywiście uzasadniona.

Skarga kasacyjna powinna zostać opłacona. Wysokość opłaty skargi kasacyjnej jest uzależniona od wartości przedmiotu zaskarżenia lub od rodzaju sprawy, w której jest sporządzana.

 

Opracował: adwokat Marcin Moj

Foto dzięki uprzejmości: jesadaphorn / freedigitalphotos.net

 

Kasacja w postępowaniu karnym

 

Kasacja w postępowaniu karnym

Podczas postępowania karnego prowadzonego przeciwko oskarżonemu, w przypadku niezadowolenia przez oskarżonego z wyroku sądu I instancji, oskarżony może złożyć apelację do sądu II instancji. W sytuacji, w której sąd II instancji kończy orzeczeniem postępowanie w sprawie (np. utrzymując w mocy wyrok sądu I instancji, umarzając postępowanie, zmieniając wyrok sądu I instancji), to tak zapadłe orzeczenie jest prawomocne, czyli nie przysługuje od niego inny zwyczajny środek odwoławczy. Wyjątkowo od niektórych orzeczeń przysługują nadzwyczajne środki odwoławcze, w tym najpopularniejszy, czyli kasacja. Na tych samych zasadach orzeczenia mogą być skarżone przez inne strony postępowania np. oskarżyciela publicznego lub oskarżyciela posiłkowego.

Kasacja jest kierowana do Sądu Najwyższego za pośrednictwem sądu odwoławczego. Należy pamiętać, że Sąd Najwyższy nie powinien być traktowany jako sąd trzeciej instancji. Rozpoznanie sprawy przez Sąd Najwyższy jest jedynie ograniczone do najpoważniejszych uchybień, czyli bezwzględnych przyczyn odwoławczych oraz innych rażących naruszeń prawa mogących mieć istotny wpływ na treść orzeczenia. W przypadku przyjęcia kasacji do rozpoznania Sąd Najwyższy nie będzie badał całej sprawy po raz kolejny, ale ograniczy się co do zasady jedynie do granic zakreślonych kasacją oraz do bezwzględnych przyczyn odwoławczych.

Najczęściej zdarza się, iż kasacja oparta jest na podstawie innych rażących naruszeń prawa. W doktrynie wskazuje się, iż każde naruszenie prawa materialnego ma charakter rażący. W przypadku naruszeń prawa proceduralnego w kasacji szczególnie należałoby wykazać, dlaczego wspomniane naruszenie miało charakter rażący, czyli widoczny bez konieczności pogłębionej analizy sprawy lub dowodów. Każde z tych naruszeń musi mieć wpływ na treść zapadłego orzeczenia, zatem w kasacji należy również zaznaczyć, w jaki sposób to naruszenie wywarło wpływ na skarżone orzeczenie. Należy również pamiętać, że w kasacji nie można kwestionować ustalonego stanu faktycznego, zatem zarzuty należy formułować z uwzględnieniem tego, iż stan faktyczny nie będzie już mógł być zmieniony. Istotnym jest również zaznaczenie, że w kasacji skarży się rozstrzygnięcia sądu odwoławczego, a nie rozstrzygnięcia sądu I instancji, nawet jeśli sąd odwoławczy podtrzymał w mocy lub uznał za swoje ustalenia sądu I instancji.

Kasacji nie można sporządzić co do wszystkich orzeczeń. Kasację można sporządzić jedynie od następujących orzeczeń sądu II instancji:

  1. wyroku utrzymującego wyrok sądu I instancji,
  2. wyroku zmieniającego wyrok sądu I instancji,
  3. wyroku uchylającego wyrok sądu I instancji i umarzającego postępowanie,
  4. postanowienia o umorzeniu postępowania i zastosowania środka zabezpieczającego określonego w art. 93a kodeksu karnego.

Kolejnym dość istotnym obostrzeniem jest możliwość sporządzenia kasacji na korzyść oskarżonego jedynie w przypadku skazania na karę bezwzględnego pozbawienia wolności. Nie można zatem sporządzać kasacji na korzyść oskarżonego przy innej karze (grzywnie, ograniczeniu wolności) lub gdy kara pozbawienia wolności została orzeczona w zawieszeniu. Kasacja na niekorzyść oskarżonego może być wniesiona tylko w przypadku uniewinnienia oskarżonego, umorzenia postępowania z powodu znikomej społecznej szkodliwości lub stwierdzenia, iż prawo stanowi, że sprawca nie podlega karze, a także w przypadku umorzenia z powodu niepoczytalności sprawcy. Wspomniane ograniczenia nie dotyczą zarzutów podniesionych w kasacji związanych z bezwzględnymi przyczynami odwoławczymi lub w razie kasacji wniesionej przez szczególnie uprawnione podmioty, czyli Ministra Sprawiedliwości-Prokuratora Generalnego, Rzecznika Praw Obywatelskich oraz w wybranych sprawach Rzecznika Praw Dziecka.

Jeśli strona jest niezadowolona z wyroku sądu II instancji i spełnia kryteria wniesienia kasacji musi zadbać, by należycie przygotować podstawę do napisania kasacji. W terminie 7 dni od daty wydania orzeczenia sądu II instancji strona musi złożyć wniosek o doręczenie tego orzeczenia z uzasadnieniem. Następnie, gdy strona otrzyma stosowne orzeczenie z uzasadnieniem, to musi wnieść (nadać) w terminie 30 dni kasację za pośrednictwem sądu odwoławczego. Terminu tego nie stosuje się do szczególnie uprawnionych podmiotów. Strona wnosząca kasację musi skorzystać z usług adwokata lub radcy prawnego, ze względu na tzw. przymus adwokacko-radcowski przy wnoszeniu kasacji. W przypadku niesporządzenia kasacji przez podmiot szczególnie uprawniony, adwokata lub radcę prawnego kasacja nie zostanie przyjęta do rozpoznania (strona wpierw powinna zostać wezwana do usunięcia braku formalnego kasacji). Jeśli strony nie stać na wynajęcie pełnomocnika lub obrońcy do sporządzenia kasacji może ona wystąpić do sądu, należycie dokumentując zły stan majątkowy, o wyznaczenie przedstawiciela procesowego z urzędu, który w terminie 30 dni od wyznaczenia powinien albo sporządzić kasację albo opinię o braku podstaw do wniesienia kasacji.

Do kasacji należy dołączyć odpowiednią ilość odpisów (po jednym dla każdej strony) oraz stosowną opłatę (450 zł albo 750 zł w zależności od tego, jaki sąd orzekał w I instancji). Co do zwolnienia od opłaty sądowej stosuje się te same zasady, co przy wyznaczaniu przedstawiciela procesowego z urzędu.

 

Opracował: adwokat Marcin Moj

 

Foto dzięki uprzejmości: Sira Anamwong / freedigitalphotos.net

Zmiany dotyczące podwykonawstwa w umowie o roboty budowlane

wykonawca

W dniu 1 czerwca 2017 r. weszła w życie część przepisów zawartych w ustawie z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie niektórych ustaw w celu ułatwienia dochodzenia wierzytelności (Dz. U. poz. 933). W niniejszym artykule zostanie przedstawiona wprowadzona tą ustawą zmiana art. 647(1) kodeksu cywilnego, który został gruntownie przebudowany. Zmiana ta dotyczy umowy o roboty budowlane.

Przed zmianami, by podwykonawca mógł wykonać prace budowlane, to inwestor musiał wyrazić na to zgodę. Inwestor miał 14 dni na zgłoszenie pisemnego sprzeciwu lub zastrzeżeń, licząc od dnia przedstawienia mu umowy lub projektu umowy z podwykonawcą, a jeśli tego sprzeciwu nie zgłosił, to domniemywało się, że inwestor zgodził się na zawarcie umowy z podwykonawcą. W takim przypadku inwestor i wykonawca ponosili solidarną odpowiedzialność za zapłatę za prace wykonane przez podwykonawcę. Podwykonawca mógł zatem dochodzić zapłaty za wykonane prace albo od wykonawcy albo od inwestora.

Zgodnie z nowym stanem prawnym inwestor ponosi odpowiedzialność solidarną z wykonawcą, jeśli ziszczą się następujące warunki. Najprostszą sytuacją jest ta, w której już w umowie inwestor i wykonawca zaznaczą jaki zakres prac konkretny podwykonawca wykona. Jeśli umowa pomiędzy wykonawcą a inwestorem będzie milczała odnośnie zakresu prac wyznaczonych danemu podwykonawcy, to przed przystąpieniem do wykonania prac podwykonawca lub wykonawca powinni przedstawić szczegółowy przedmiot prac inwestorowi. Inwestor składając w terminie 30 dni sprzeciw podwykonawcy oraz wykonawcy spowoduje, że jego solidarna odpowiedzialność wyłącza się. Taki sprzeciw spowoduje, że podwykonawca domagając się zapłaty będzie mógł kierować swoje roszczenie jedynie do wykonawcy.

Ustawodawca doprecyzował, że kwota odpowiedzialności inwestora jest ograniczona do kwoty ustalonej w umowie pomiędzy podwykonawcą a wykonawcą, chyba że kwota ta przewyższa wynagrodzenie ustalone pomiędzy inwestorem a wykonawcą za te konkretnie prace. Jeśli kwota ustalona w umowie pomiędzy inwestorem a wykonawcą jest niższa, to inwestor odpowiada solidarnie do tej niższej kwoty.

Należy również pamiętać, że na inwestorze spoczywa obowiązek złożenia sprzeciwu, a na wykonawcy lub podwykonawcy spoczywa obowiązek dokonania zgłoszenia w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Bez dokonania powyższego w formie pisemnej zgłoszenia oraz sprzeciw będą nieważne.

Nowe rozwiązania zawarte w art. 647(1) kodeksu cywilnego odnoszą się do umów zawartych od 1 czerwca 2017 r. Do umów zawartych przed 1 czerwca 2017 r. będą stosowane stare rozwiązania z przytoczonego przepisu.

Wprowadzone zmiany w szczególności zatem wydłużyły termin dla inwestora na zgłoszenie sprzeciwu, a także wprowadziły wymóg przedstawiania inwestorowi szczegółowego zakresu prac, który ma zostać wykonany przez podwykonawców. Szczególnie o tym drugi warunku powinni pamiętać podwykonawcy, jeśli mają zamiar zachować możliwość dochodzenia swoich roszczeń nie tylko od wykonawcy, ale i od inwestora. W związku z tym, to na podwykonawcy w jego własnym interesie, spoczywać będzie ustalenie, czy inwestor został powiadomiony o zakresie prac, które ten podwykonawca ma wykonać, a jeśli inwestor o tym nie został powiadomiony, to podwykonawca samodzielnie powinien przekazać stosowne zgłoszenie bezpośrednio inwestorowi. W razie poszerzenia zakresu prac zleconych podwykonawcy w toku robót budowlanych, podwykonawca będzie musiał dopilnować, by przed rozpoczęciem dodatkowych prac inwestor został poinformowany o nowych pracach do wykonania przez podwykonawcę.

 

Opracował: adw. Marcin Moj

Foto dzięki uprzejmości: Stuart Miles /freedigitalphotos.net

Czy można przekształcić sp. z o.o. w spółkę cywilną?

przekształcenie sp. z o.o. w sp. cywilną

Polskie przepisy regulują w kodeksie cywilnym zasady działania spółki cywilnej a w kodeksie spółek handlowych zasady funkcjonowania spółek prawa handlowego, którymi są: spółka jawna, spółka partnerska, spółka komandytowa, spółka komandytowo-akcyjna, spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i spółka akcyjna.

Przepisy kodeksu spółek handlowych przewidują, że każda spółka prawa handlowego może przekształcić się w inną spółkę prawa handlowego, a więc przykładowo spółka jawna może zostać przekształcona w spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością.

Także spółka cywilna może być przekształcona w spółkę jawną (art. 26 § 4-6 kodeksu spółek handlowych) lub inną spółkę prawa handlowego (art. 551 § 2 kodeksu spółek handlowych). Przedsiębiorca samodzielnie prowadzący działalność gospodarczą może przekształcić tę formę prowadzenia działalności gospodarczej w jednoosobową spółkę z o.o.

Przepisy nie przewidują możliwości przekształcenia spółki z o.o. w spółkę cywilną, a więc odpowiedź na pytanie czy można przekształcić sp. z o.o. w spółkę cywilną jest negatywna. Pozostają jedynie pośrednie metody „przekształcenia”, a więc takie przygotowanie transakcji, która swym efektem będzie zbliżona do przekształcenia sp. z o.o. w spółkę cywilną. Przykładem mogą być następujące kroki: (1) założenie przez wspólników spółki z o.o. nowej spółki cywilnej, (2) zbycie przedsiębiorstwa spółki z o.o. tym wspólnikom spółki cywilnej i (3) likwidacja spółki z o.o..

Jedną z zalet spółki z o.o. jest to, że wspólnicy takiej spółki nie odpowiadają majątkowo za zobowiązania tej spółki. Warto więc pamiętać, iż w przypadku, gdy wspólnicy spółki z o.o. i założonej spółki cywilnej odkupią przedsiębiorstwo sp. z o.o. to za zobowiązania spółki z o.o. powstałe przed sprzedażą przedsiębiorstwa nabywcy (a więc wspólnicy spółki cywilnej) będą odpowiadać solidarnie ze spółką z o.o. Odpowiedzialność solidarna jest ograniczona do wartości nabytego przedsiębiorstwa, liczonej według stanu istniejącego na dzień nabycia i według cen w chili zaspokojenia wierzyciela (art. 554 k.c.). Na pewno, zmiana formy prowadzenia działalności gospodarczej ze spółki z o.o. w spółkę cywilną będzie opłacalna podatkowo, ponieważ działalność spółki z o.o. jest ekonomicznie podwójnie opodatkowana podatkiem dochodowym (raz, na poziomie spółki z o.o. a drugi raz na poziomie wspólników otrzymujących dywidendę) a działalność wspólników spółki cywilnej jest opodatkowania jednokrotnie podatkiem dochodowym.

 

Foto dzięki uprzejmości Stuart Miles / freedigitalphotos.net

Rozprawa sądowa – z adwokatem czy bez adwokata?

adwokat

To pytanie jest najczęściej stawiane przez te osoby, które pierwszy raz zetknęły się z wymiarem sprawiedliwości. Czy do sądu warto pójść z adwokatem czy też bez – to pytanie, na które odpowiedź wydaje się być oczywista.

Na początku należy wskazać, że rola pełnomocnika nie ogranicza się jedynie do występowania na rozprawach. Adwokat przyjmując sprawę sądową musi uważnie przepytać stronę, którą będzie reprezentował, o co ma toczyć się spór sądowy, czy są inne drogi rozwiązania istniejącego sporu (np.: mediacja, zawarcie ugody pozasądowej, itp.). Na tym początkowym, lecz bardzo ważnym etapie postępowania pełnomocnik pomoże w zgromadzeniu wszystkich koniecznych do pozytywnego zakończenia sporu dowodów: dokumentów prywatnych i urzędowych, zeznań świadków, prywatnych opinii biegłego rzeczoznawcy. Na tym też etapie warto spróbować przewidzieć strategię przeciwnika (jakie ma dokumenty i świadków) oraz odpowiednio na tę strategię się przygotować. Pełnomocnik pomoże z prawidłowym sformułowaniem stanowiska strony w procesie. Pomoże też w przygotowaniu rzeczowej odpowiedzi na pozew, jeśli pełnomocnik ma reprezentować pozwanego.

W sytuacji, gdy został już wyznaczony termin rozprawy pełnomocnik odpowiednio przygotuje reprezentowaną stronę do posiedzenia sądowego. Ponieważ profesjonalny pełnomocnik zna przepisy proceduralne to w trakcie rozprawy będzie wiedział jak odpowiedzieć na poszczególne pytania sądu (np.: pytanie czy strona ma jakieś wnioski formalne). Przygotowany do rozprawy pełnomocnik będzie w stanie odpowiednio przesłuchać świadków oraz biegłych sądowych, na okoliczności istotne dla stanowiska jego klienta. Kluczowe dla wygrania sporu sądowego jest przecież uzyskanie odpowiednich odpowiedzi świadków lub powołanych biegłych sądowych. Warto wiedzieć, że sąd nie ma obowiązku wyręczać stron z prawidłowego przygotowania ich stanowiska, ponieważ sąd musi zachować bezstronność. To na stronach sporu sądowego nałożony jest obowiązek całościowego i wszechstronnego przedstawienia oraz uzasadnienia swojego stanowiska (zaprezentowanie faktów, dowodów, ewentualnie wskazanie przepisów, które mogą mieć zastosowanie w sprawie).

Pomoc profesjonalisty (adwokat, radca prawy) będzie konieczna w sprawach o znacznej wartości. Prowadzenie samodzielnie sprawy z której może wynikać znaczna odpowiedzialność majątkowa może zakończyć się nieodwracalnymi szkodami. Adwokat przykładowo sprawdzi, czy wysokie żądanie zapłaty ma swoje umocowanie w umowie, fakturach, potwierdzeniach odbioru prac lub towarów i czy takie zobowiązanie nie przedawniło się.

Jeśli strona przeciwna korzysta z profesjonalnego pełnomocnika (adwokata, radcy prawnego) to wydaje się być oczywistym, że po naszej stronie musi być też zaangażowany prawnik z odpowiednim tytułem zawodowym.

Warto na koniec wspomnieć o kosztach adwokata. W przeważającej większości spraw sądowych sąd w orzeczeniu kończącym postępowanie wskazuje, że strona przegrywająca ponosi zryczałtowane koszty prawnika drugiej strony (tzw. koszty zastępstwa procesowego). Jeżeli więc sprawa prowadzona przez profesjonalnego prawnika ma szanse wygranej, koszty zaangażowania adwokata, co najmniej w części, poniesie przegrywająca strona.

Foto dzięki uprzejmości: sumetho / freedigitalphotos.net