Zmiany dotyczące podwykonawstwa w umowie o roboty budowlane

wykonawca

W dniu 1 czerwca 2017 r. weszła w życie część przepisów zawartych w ustawie z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie niektórych ustaw w celu ułatwienia dochodzenia wierzytelności (Dz. U. poz. 933). W niniejszym artykule zostanie przedstawiona wprowadzona tą ustawą zmiana art. 647(1) kodeksu cywilnego, który został gruntownie przebudowany. Zmiana ta dotyczy umowy o roboty budowlane.

Przed zmianami, by podwykonawca mógł wykonać prace budowlane, to inwestor musiał wyrazić na to zgodę. Inwestor miał 14 dni na zgłoszenie pisemnego sprzeciwu lub zastrzeżeń, licząc od dnia przedstawienia mu umowy lub projektu umowy z podwykonawcą, a jeśli tego sprzeciwu nie zgłosił, to domniemywało się, że inwestor zgodził się na zawarcie umowy z podwykonawcą. W takim przypadku inwestor i wykonawca ponosili solidarną odpowiedzialność za zapłatę za prace wykonane przez podwykonawcę. Podwykonawca mógł zatem dochodzić zapłaty za wykonane prace albo od wykonawcy albo od inwestora.

Zgodnie z nowym stanem prawnym inwestor ponosi odpowiedzialność solidarną z wykonawcą, jeśli ziszczą się następujące warunki. Najprostszą sytuacją jest ta, w której już w umowie inwestor i wykonawca zaznaczą jaki zakres prac konkretny podwykonawca wykona. Jeśli umowa pomiędzy wykonawcą a inwestorem będzie milczała odnośnie zakresu prac wyznaczonych danemu podwykonawcy, to przed przystąpieniem do wykonania prac podwykonawca lub wykonawca powinni przedstawić szczegółowy przedmiot prac inwestorowi. Inwestor składając w terminie 30 dni sprzeciw podwykonawcy oraz wykonawcy spowoduje, że jego solidarna odpowiedzialność wyłącza się. Taki sprzeciw spowoduje, że podwykonawca domagając się zapłaty będzie mógł kierować swoje roszczenie jedynie do wykonawcy.

Ustawodawca doprecyzował, że kwota odpowiedzialności inwestora jest ograniczona do kwoty ustalonej w umowie pomiędzy podwykonawcą a wykonawcą, chyba że kwota ta przewyższa wynagrodzenie ustalone pomiędzy inwestorem a wykonawcą za te konkretnie prace. Jeśli kwota ustalona w umowie pomiędzy inwestorem a wykonawcą jest niższa, to inwestor odpowiada solidarnie do tej niższej kwoty.

Należy również pamiętać, że na inwestorze spoczywa obowiązek złożenia sprzeciwu, a na wykonawcy lub podwykonawcy spoczywa obowiązek dokonania zgłoszenia w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Bez dokonania powyższego w formie pisemnej zgłoszenia oraz sprzeciw będą nieważne.

Nowe rozwiązania zawarte w art. 647(1) kodeksu cywilnego odnoszą się do umów zawartych od 1 czerwca 2017 r. Do umów zawartych przed 1 czerwca 2017 r. będą stosowane stare rozwiązania z przytoczonego przepisu.

Wprowadzone zmiany w szczególności zatem wydłużyły termin dla inwestora na zgłoszenie sprzeciwu, a także wprowadziły wymóg przedstawiania inwestorowi szczegółowego zakresu prac, który ma zostać wykonany przez podwykonawców. Szczególnie o tym drugi warunku powinni pamiętać podwykonawcy, jeśli mają zamiar zachować możliwość dochodzenia swoich roszczeń nie tylko od wykonawcy, ale i od inwestora. W związku z tym, to na podwykonawcy w jego własnym interesie, spoczywać będzie ustalenie, czy inwestor został powiadomiony o zakresie prac, które ten podwykonawca ma wykonać, a jeśli inwestor o tym nie został powiadomiony, to podwykonawca samodzielnie powinien przekazać stosowne zgłoszenie bezpośrednio inwestorowi. W razie poszerzenia zakresu prac zleconych podwykonawcy w toku robót budowlanych, podwykonawca będzie musiał dopilnować, by przed rozpoczęciem dodatkowych prac inwestor został poinformowany o nowych pracach do wykonania przez podwykonawcę.

 

Opracował: adw. Marcin Moj

Foto dzięki uprzejmości: Stuart Miles /freedigitalphotos.net

Czy można przekształcić sp. z o.o. w spółkę cywilną?

przekształcenie sp. z o.o. w sp. cywilną

Polskie przepisy regulują w kodeksie cywilnym zasady działania spółki cywilnej a w kodeksie spółek handlowych zasady funkcjonowania spółek prawa handlowego, którymi są: spółka jawna, spółka partnerska, spółka komandytowa, spółka komandytowo-akcyjna, spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i spółka akcyjna.

Przepisy kodeksu spółek handlowych przewidują, że każda spółka prawa handlowego może przekształcić się w inną spółkę prawa handlowego, a więc przykładowo spółka jawna może zostać przekształcona w spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością.

Także spółka cywilna może być przekształcona w spółkę jawną (art. 26 § 4-6 kodeksu spółek handlowych) lub inną spółkę prawa handlowego (art. 551 § 2 kodeksu spółek handlowych). Przedsiębiorca samodzielnie prowadzący działalność gospodarczą może przekształcić tę formę prowadzenia działalności gospodarczej w jednoosobową spółkę z o.o.

Przepisy nie przewidują możliwości przekształcenia spółki z o.o. w spółkę cywilną, a więc odpowiedź na pytanie czy można przekształcić sp. z o.o. w spółkę cywilną jest negatywna. Pozostają jedynie pośrednie metody „przekształcenia”, a więc takie przygotowanie transakcji, która swym efektem będzie zbliżona do przekształcenia sp. z o.o. w spółkę cywilną. Przykładem mogą być następujące kroki: (1) założenie przez wspólników spółki z o.o. nowej spółki cywilnej, (2) zbycie przedsiębiorstwa spółki z o.o. tym wspólnikom spółki cywilnej i (3) likwidacja spółki z o.o..

Jedną z zalet spółki z o.o. jest to, że wspólnicy takiej spółki nie odpowiadają majątkowo za zobowiązania tej spółki. Warto więc pamiętać, iż w przypadku, gdy wspólnicy spółki z o.o. i założonej spółki cywilnej odkupią przedsiębiorstwo sp. z o.o. to za zobowiązania spółki z o.o. powstałe przed sprzedażą przedsiębiorstwa nabywcy (a więc wspólnicy spółki cywilnej) będą odpowiadać solidarnie ze spółką z o.o. Odpowiedzialność solidarna jest ograniczona do wartości nabytego przedsiębiorstwa, liczonej według stanu istniejącego na dzień nabycia i według cen w chili zaspokojenia wierzyciela (art. 554 k.c.). Na pewno, zmiana formy prowadzenia działalności gospodarczej ze spółki z o.o. w spółkę cywilną będzie opłacalna podatkowo, ponieważ działalność spółki z o.o. jest ekonomicznie podwójnie opodatkowana podatkiem dochodowym (raz, na poziomie spółki z o.o. a drugi raz na poziomie wspólników otrzymujących dywidendę) a działalność wspólników spółki cywilnej jest opodatkowania jednokrotnie podatkiem dochodowym.

 

Foto dzięki uprzejmości Stuart Miles / freedigitalphotos.net

Rozprawa sądowa – z adwokatem czy bez adwokata?

adwokat

To pytanie jest najczęściej stawiane przez te osoby, które pierwszy raz zetknęły się z wymiarem sprawiedliwości. Czy do sądu warto pójść z adwokatem czy też bez – to pytanie, na które odpowiedź wydaje się być oczywista.

Na początku należy wskazać, że rola pełnomocnika nie ogranicza się jedynie do występowania na rozprawach. Adwokat przyjmując sprawę sądową musi uważnie przepytać stronę, którą będzie reprezentował, o co ma toczyć się spór sądowy, czy są inne drogi rozwiązania istniejącego sporu (np.: mediacja, zawarcie ugody pozasądowej, itp.). Na tym początkowym, lecz bardzo ważnym etapie postępowania pełnomocnik pomoże w zgromadzeniu wszystkich koniecznych do pozytywnego zakończenia sporu dowodów: dokumentów prywatnych i urzędowych, zeznań świadków, prywatnych opinii biegłego rzeczoznawcy. Na tym też etapie warto spróbować przewidzieć strategię przeciwnika (jakie ma dokumenty i świadków) oraz odpowiednio na tę strategię się przygotować. Pełnomocnik pomoże z prawidłowym sformułowaniem stanowiska strony w procesie. Pomoże też w przygotowaniu rzeczowej odpowiedzi na pozew, jeśli pełnomocnik ma reprezentować pozwanego.

W sytuacji, gdy został już wyznaczony termin rozprawy pełnomocnik odpowiednio przygotuje reprezentowaną stronę do posiedzenia sądowego. Ponieważ profesjonalny pełnomocnik zna przepisy proceduralne to w trakcie rozprawy będzie wiedział jak odpowiedzieć na poszczególne pytania sądu (np.: pytanie czy strona ma jakieś wnioski formalne). Przygotowany do rozprawy pełnomocnik będzie w stanie odpowiednio przesłuchać świadków oraz biegłych sądowych, na okoliczności istotne dla stanowiska jego klienta. Kluczowe dla wygrania sporu sądowego jest przecież uzyskanie odpowiednich odpowiedzi świadków lub powołanych biegłych sądowych. Warto wiedzieć, że sąd nie ma obowiązku wyręczać stron z prawidłowego przygotowania ich stanowiska, ponieważ sąd musi zachować bezstronność. To na stronach sporu sądowego nałożony jest obowiązek całościowego i wszechstronnego przedstawienia oraz uzasadnienia swojego stanowiska (zaprezentowanie faktów, dowodów, ewentualnie wskazanie przepisów, które mogą mieć zastosowanie w sprawie).

Pomoc profesjonalisty (adwokat, radca prawy) będzie konieczna w sprawach o znacznej wartości. Prowadzenie samodzielnie sprawy z której może wynikać znaczna odpowiedzialność majątkowa może zakończyć się nieodwracalnymi szkodami. Adwokat przykładowo sprawdzi, czy wysokie żądanie zapłaty ma swoje umocowanie w umowie, fakturach, potwierdzeniach odbioru prac lub towarów i czy takie zobowiązanie nie przedawniło się.

Jeśli strona przeciwna korzysta z profesjonalnego pełnomocnika (adwokata, radcy prawnego) to wydaje się być oczywistym, że po naszej stronie musi być też zaangażowany prawnik z odpowiednim tytułem zawodowym.

Warto na koniec wspomnieć o kosztach adwokata. W przeważającej większości spraw sądowych sąd w orzeczeniu kończącym postępowanie wskazuje, że strona przegrywająca ponosi zryczałtowane koszty prawnika drugiej strony (tzw. koszty zastępstwa procesowego). Jeżeli więc sprawa prowadzona przez profesjonalnego prawnika ma szanse wygranej, koszty zaangażowania adwokata, co najmniej w części, poniesie przegrywająca strona.

Foto dzięki uprzejmości: sumetho / freedigitalphotos.net

Nowe minimalne wynagrodzenie adwokata

wynagrodzenie adwokatów

W dniu 27 października 2016 r. weszło w życie rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 3 października 2016 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie opłat za czynności adwokackie. O obowiązujących przed 27 października 2016 roku zasadach wynagradzania adwokatów napisaliśmy – tutaj.

Najważniejszą zmianą wprowadzoną przez ten akt prawny jest zmiana dotycząca minimalnych stawek należnych profesjonalnym pełnomocnikom za prowadzenie sprawy, przedmiotem której jest określona kwota pieniężna. Nowy akt prawny zmniejsza stawki minimalne w zależności od wartości przedmiotu sprawy. Obecnie wynagrodzenie adwokata zależy od żądanej sumy pieniężnej w procesie i wynosi:

90 zł – sprawy o wartości do 500 zł,

270 zł – sprawy od 501 zł do 1.500 zł,

900 zł – sprawy od 1.501 zł do 5.000 zł,

1.800 zł – sprawy od 5.001 zł do 10.000 zł,

3.600 zł – sprawy od 10.001 zł do 50.000 zł,

5.400 zł – sprawy od 50.001 zł do 200.000 zł,

10.800 zł – sprawy powyżej od 200.001 zł do 2.000.000 zł,

15.000 zł – sprawy od 2.000.001 zł do 5.000.000 zł,

25.000 zł – sprawy powyżej 5.000.000 zł.

Wcześniejszą zasadę, iż w sprawach rozpoznawanych w postępowaniu upominawczym, elektronicznym postępowaniu upominawczym, postępowaniu nakazowym oraz europejskim postępowaniu nakazowym, stawki minimalne wynosiły 75% stawek liczonych w postępowaniu „zwykłym”, zastąpiono zasadą, iż stawki minimalne w tych sprawach również są zależne od wartości przedmiotu sporu. Aktualnie stawki te są następujące w zależności od żądanej sumy pieniężnej:

60 zł – sprawy o wartości do 500 zł,

180 zł – sprawy od 501 zł do 1.500 zł,

600 zł – sprawy od 1.501 zł do 5.000 zł,

1.200 zł – sprawy od 5.001 zł do 10.000 zł,

2.400 zł – sprawy od 10.001 zł do 50.000 zł,

3.600 zł – sprawy od 50.001 zł do 200.000 zł,

7.200 zł – sprawy powyżej 200.000 zł.

Przy tej grupie spraw pozostawiono zasadę, że w przypadku wniesienia sprzeciwu lub zarzutów opłatę ustala się na zasadach ogólnych, jak w zwykłym postępowaniu rozpoznawczym.

W przypadku zakończenia postępowania przed sądem I instancji na podstawie starych przepisów, obowiązujących przed 27 października 2016 r., przed sądem II instancji należy stosować już przepisy nowe.

Ze szczegółami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia adwokatów można zapoznać się w Rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości z dnia 3 października 2016 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie opłat za czynności adwokackie.

 

Opracował: adw. Marcin Moj i adw. Marcin Hołówka

Foto dzięki uprzejmości: Foto dzięki uprzejmości: Serge Bertasius Photography / freedigitalphotos.net

„Kradzież” tożsamości podmiotu gospodarczego

kradzież ID podmiotu gospodarczego 

  1. Pojęcie.

Kradzież tożsamości (ang. Identity theft), najogólniej określić można jako „przywłaszczenie” sobie cudzych danych osobowych, takich jak imię i nazwisko, nazwa, numery identyfikacyjne, data urodzenia lub adresy, bez wiedzy i zgody ich właścicieli, a następnie wykorzystanie tych danych w celu uzyskania korzyści majątkowej.  Może być wynikiem świadomej rejestracji działalności gospodarczej pod wprowadzającą w błąd nazwą firmy, względnie kradzieży lub nieuprawnionego użycia dokumentów, poświadczeń, dokonania manipulacji bądź sfałszowania zgłoszeń oraz dokumentów handlowych lub innych powiązanych działań mających na celu uzyskania nielegalnego zysku.

Kradzież tożsamości, jako nowoczesne zjawisko, pojawiło się początkowo w Stanach Zjednoczonych i Kanadzie, niemniej jednak problem ten od dłuższego czasu jest dostrzegalny również w Europie. Na skalę tego zjawiska, a w konsekwencji również na niebezpieczeństwo z nim związane, wskazywać mogą statystyki prowadzone Departament Sprawiedliwości Stanów Zjednoczonych, z których wynika, że stale odnotowana ilość kradzieży tożsamości oscyluje tam w przedziale od 8 do 12 milionów przypadków rocznie, co plasuje je na pierwszym miejscu najczęściej popełnianych przestępstw za oceanem. Przyczyną rosnącej aktywności kryminalnej w tym obszarze jest niska wykrywalność tego typu przestępstw, zaś w większości przypadków jeszcze niższe ryzyko postawienia sprawcy zarzutów. Choć kradzież tożsamości najczęściej utożsamiana jest z osobami fizycznymi jako pokrzywdzonymi, to zjawisko to coraz częściej dotyczy również podmiotów gospodarczych, co wynika przede wszystkim z możliwości osiągnięcia większych korzyści przez sprawców. Podmioty gospodarcze cechuje bowiem:

  1. łatwy dostęp do dotyczących ich informacji;
  2. wysoka wiarygodność przedsiębiorców, co sprzyja oszustwom;
  3. możliwość łatwiejszego uzyskania kredytu przez podszywających się sprawców;
  4. wyższe limity kredytowe przewidziane dla przedsiębiorców;
  5. odroczone terminy płatności faktur za zamówione usługi;
  6. możliwość dokonywania większych zakupów z mniejszym zabezpieczeniem;
  7. Penalizacja.

W wielu krajach, kradzież tożsamości sankcjonowana jest dopiero na skutek popełnienia przez przywłaszczającego dane, przestępstwa wtórnego. Czynem zabronionym w takich przypadkach nie jest samo przywłaszczenie danych, czy np. zarejestrowanie podmiotu o wprowadzającej w błąd nazwie, lecz dopiero popełnienie przez ten podmiot czynu wypełniającego znamiona konkretnego przestępstwa (np. oszustwa, przywłaszczenia rzeczy, kopiowania produktu, fałszerstwa, oszustwa finansowego lub ubezpieczeniowego itp.). Jako przykłady takich Państw wymienić można m.in. Belgię, Republikę Czeską, Bułgarię, Niemcy, Wielką Brytanię oraz Polskę.

W polskim systemie prawnym brakuje szczegółowych regulacji karnych, odnoszących się wprost do kwestii „kradzieży tożsamości”. Przywłaszczenie danych innego podmiotu gospodarczego, w pierwszej kolejności podlegać będzie regulacjom ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji lub kodeksu cywilnego, w szczególności przepisów dotyczących dóbr osobistych (art.  art. 43 k.c. w zw. z art. 23 k.c.), niekiedy przepisów dotyczących działania bez umocowania (art. 39 k.c.) a ponadto przepisów dotyczących “firmy” (art. 433 k.c. w zw. z art. art. 4310 k.c.). Zwłaszcza te ostatnie regulacje, zgodnie z którymi firma przedsiębiorcy nie może wprowadzać w błąd i powinna się odróżniać dostatecznie od firm innych przedsiębiorców prowadzących działalność na tym samym rynku, będą odgrywały szczególną rolę, w przypadku zarejestrowania podmiotu o mogącej wprowadzać w błąd nazwie. Podkreślić należy, że Sąd rejestrowy co do zasady bada, czy dołączone do wniosku o rejestrację podmiotu dokumenty są zgodne pod względem formy i treści z przepisami prawa (w tym również w zakresie firmy),  jednak nie można wykluczyć sytuacji, w których dochodzi do wpisania do rejestru nowego podmiotu, o wprowadzającej w błąd nazwie. Dokonanie wpisu w KRS w części dotyczącej brzmienia firmy nie może jednak być traktowane jako legalizacja posługiwania się przez przedsiębiorcę wprowadzającą w błąd firmą.

Od strony ewentualnej odpowiedzialności karnej, dopiero konkretne działania przedsiębiorcy posługującego się (bezprawnie) wprowadzającą w błąd nazwą, mogą zostać uznane za przestępstwa, tj. w sytuacji gdy wypełniają znamion, któregoś z wymienionych w kodeksie karnym przestępstw – np. oszustwa (art. 286 kk), przywłaszczenia (art. 284 kk), oszustwa finansowego (art. 297 kk), lub oszustwa ubezpieczeniowego (art. 298 kk). W ten sposób kradzież tożsamości traktowana jest jako “akt przygotowawczy” do popełnienia czynu zabronionego (przestępstwa lub wykroczenia), nie zaś jako akt, który jest przestępczy sam w sobie. Wskazać przy tym należy, że wykazanie przestępczego zamiaru osoby posługującej się wprowadzającymi w  błąd danymi (za wyjątkiem sytuacji oczywistych i dostatecznie łatwo sprawdzalnych – jak w przypadku fałszerstwa dokumentów), bywa bardzo trudne, czy też wręcz niemożliwe, co związane jest z jawnością danych zawartych w rejestrze przedsiębiorców i CEIDG, na którą to mogą powoływać się sprawcy w celu wykazania braku odgórnego zamiaru ukierunkowanego na wprowadzenie innych podmiotów w błąd.

Działania polegające na „podszywaniu się” pod inny podmiot gospodarczy, mogą również stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, a więc działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jak wynika z art. 3 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: Czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług …

Z kolei przepis art. 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest takie oznaczenie przedsiębiorstwa, które może wprowadzić klientów w błąd co do jego tożsamości, przez używanie firmy, nazwy, godła, skrótu literowego lub innego charakterystycznego symbolu wcześniej używanego, zgodnie z prawem, do oznaczenia innego przedsiębiorstwa. Wymienione w powyższym przepisie pojęcie „Oznaczenie przedsiębiorstwa” jest terminem użytym dla zbiorczego określenia wszelkich symboli mogących służyć wyróżnianiu działalności gospodarczej w znaczeniu przedmiotowym (M. Kępiński [w:]  J. Szwaja (red.), Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz. Wyd. 4, Warszawa 2016).  Przede wszystkim w tej roli służyć mogą oficjalnie przyjęte, używane i zarejestrowane firmy przedsiębiorców, co do których istnieje szczególne ryzyko nieuprawnionego wykorzystania, przez podmiot trzeci. W takim przypadku oznaczenie służące wyróżnieniu podmiotu działającego na rynku pokrywa się zwykle całkowicie lub częściowo z oznaczeniem prowadzonego przez taki podmiot przedsiębiorstwa. Wyłącznym kryterium rozstrzygającym o zasadności żądania na podstawie art. 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest użycie oznaczenia w obrocie gospodarczym z pierwszeństwem przed innymi podmiotami. (wyrok SN z 7.3.1997 r. II CKN 70/96, OSN 1997, Nr 8, poz. 113, postanowienie SN z 30.9.1994 r. III CZP 109/94, OSN 1995, Nr 1, poz. 18). Naruszenie art. 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wiąże się co do zasady z uregulowaniami o charakterze cywilnym. Również w przypadku takiej kwalifikacji dokonanego przez kogoś naruszenia, aktualne będzie twierdzenie, zgodnie z którym działanie ewentualnego sprawcy, polegające na naruszeniu tego przepisu, będzie co najwyżej aktem „przygotowawczym” do popełnienia czynu zabronionego (na marginesie karalnym jedynie gdy ustawa karna tak stanowi). Choć ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zawiera w sobie przepisy karne, to należy wskazać, iż dotyczą one czynów rzadziej spotykanych w kontekście kradzieży tożsamości m.in. kopiowania produktu i mylącego jego oznaczenia.

  1. Podsumowanie

Podsumowując należy wskazać, że pojęcie kradzieży tożsamości nie jest na gruncie polskich przepisów pojęciem normatywnym. Można stwierdzić, że jest ono jedynie potocznym określeniem stypizowanych w ustawach karnych przestępstw, popełnianych jako dalszy skutek naruszenia dóbr osobistych innego przedsiębiorcy. Wobec tego samo naruszenie praw podmiotu uprawnionego polegające na wykorzystaniu należących do niego danych, nie będzie stanowiło przestępstwa w rozumieniu kodeksu karnego ani ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Niemożliwe będzie również uznanie takiego czynu za przestępstwo na gruncie przepisów o ochronie danych osobowych, bowiem przepisy te dotyczą jedynie danych osobowych osób fizycznych. Dopiero dalsze naruszenia wypełniające znamiona przestępstwa będą więc mogły stanowić ewentualną podstawę, do pociągnięcia sprawcy do odpowiedzialności.

 

Autorzy: adw. Marcin Hołówka i apl. adw. Patrick Wilhelmsen

 

Źródła:

  1. https://ec.europa.eu/home-affairs/sites/homeaffairs/files/e-library/documents/policies/organized-crime-and-human-trafficking/cybercrime/docs/final_report_identity_theft_11_december_2012_en.pdf
  2. http://www.businessidtheft.org/Education/WhyBusinessIDTheft/tabid/85/Default.aspx
  3. wyrok SN z 7.3.1997 r. II CKN 70/96, OSN 1997, Nr 8, poz. 113, postanowienie SN z 30.9.1994 r. III CZP 109/94, OSN 1995, Nr 1, poz. 18
  4. Kępiński [w:] J. Szwaja (red.), Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz. Wyd. 4, Warszawa 2016

Czy potrącenie to płatność gotówkowa objęta limitem 15.000 zł?

Czy potrącenie to płatność gotówkowa objęta limitem 15.000 zł?

Z dniem 1 stycznia 2017 roku weszła w życie zmiana w przepisach ustawy o swobodzie działalności gospodarczej zmniejszająca limit transakcji gotówkowych pomiędzy przedsiębiorcami do 15.000 zł (art. 22 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej).

Wprowadzono też istotną zmianę do przepisów ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych,  ograniczającą prawo do zaliczenia wydatku do kosztów uzyskania przychodu.

Zgodnie z brzmieniem nowego art. 15d ust. 1 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, podatnicy nie zaliczają do kosztów uzyskania przychodów kosztu w tej części, w jakiej płatność dotycząca transakcji określonej w art. 22 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (transakcja pomiędzy przedsiębiorcami przekraczająca limit 15.000 zł), została dokonana bez pośrednictwa rachunku płatniczego.

Mając na uwadze powyższe, od 1 stycznia 2017 r., podatnicy nie będą mogli zaliczać do kosztów uzyskania przychodów wydatku uregulowanego bez pośrednictwa rachunku płatniczego w tej części, która przekracza 15 000 zł.

Powstaje jednakże pytanie czy potrącenie pomiędzy kontrahentami, dotyczące kwoty przekraczającej wartość 15.000 zł jest objęta regulacją nowego art. 15d ust. 1 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych?

Zacznijmy od wytłumaczenia czym jest potrącenie.

Potrącenie może być zastosowane w sytuacji, gdy (1) jedna strona transakcji jest jednocześnie i wierzycielem i dłużnikiem drugiej strony (np.: A ma zapłacić określoną kwotę B i jednocześnie B ma zapłacić określoną kwotę A), (2) wierzytelności są jednorodzajowe (np.: pieniężne) oraz (3) obie wierzytelności są wymagalne i mogą być dochodzone przed sądem lub przed innym organem państwowym. Po skorzystaniu z potrącenia następuje wzajemne umorzenie wierzytelności do wysokości wierzytelności niższej (jeśli A ma zapłacić B 120 i jednocześnie B ma zapłacić A 100 to po potrąceniu – A ma zapłacić B 20).

Potrącenie jest dokonywane w formie oświadczenia złożonego drugiej stronie.

Potrącenie nie może być utożsamiane z płatnością, ponieważ skutkiem złożenia oświadczenia o potrąceniu jest jednoczesne wygaśnięcie wierzytelności o niższej wartości w całości, a wierzytelności o wyższej wartości w części. Potrącenie więc nie polega na przepływie gotówki czy transferze środków niepieniężnych; w związku z potrąceniem następuje u obu stron transakcji jednoczesne wygaśnięcie określonych zobowiązań.

W związku z powyższym, przepis zawarty w art. 15d ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, nie ma zastosowania do dokonywanych potrąceń (kompensat/nettingu).

Celem wprowadzenia przepisu art. 15d ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych było ograniczenie praktyki gotówkowego regulowania zobowiązań na rzecz form bezgotówkowych. Ponieważ potrącenie (kompensata) to inna niż gotówkowa forma prowadząca do wygaśnięcia zobowiązania nie może ona być uznana za objęta regulacją znajdującą się w art. 15d ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych.

 

Foto dzięki uprzejmości iosphere / freedigitalphotos.net

Czy oddalenie wniosku o ogłoszenie upadłości konsumenckiej w Polsce stanowi przeszkodę do złożenia ponownego wniosku o ogłoszenie upadłości przed sądem innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej ?

Czy oddalenie wniosku o ogłoszenie upadłości konsumenckiej w Polsce stanowi  przeszkodę do złożenia ponownego wniosku o ogłoszenie upadłości przed sądem innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej ?

 

Na podstawie polskich przepisów stwierdzić można, iż oddalenie wniosku o ogłoszenie upadłości konsumenckiej przez polski sąd upadłościowy będzie skutkować powagą rzeczy osądzonej, wobec czego ponowne złożenie wniosku o takim samym zakresie przedmiotowym i podmiotowym do polskiego sądu, skutkować będzie odrzuceniem wniosku, bo sprawa została już raz rozstrzygnięta. Zastosowanie powyższej zasady nie jest jednak tak oczywiste, gdy chodzi o skutki takiego postanowienia w innych państwach Unii Europejskiej. Postaramy się tę kwestię przybliżyć w ramach niniejszego opracowania.

Odpowiedzi na powyższą kwestię należy poszukać w Rozporządzeniu RADY (WE) NR 1346/2000 z dnia 29 maja 2000 r. w sprawie postępowania upadłościowego, które znajduje zastosowanie do wszystkich postępowań upadłościowych, niezależnie od tego czy dłużnik jest osobą fizyczną, czy też osobą prawną, przedsiębiorcą czy osobą niewykopującą działalności gospodarczej. Dokonując analizy przepisów Rozporządzenia zauważyć można, że regulacje mogą na pierwszy rzut oka sugerować, iż wystąpienie powyższej sytuacji – tj. oddalenie wniosku o ogłoszenie upadłości w Polsce – stanowić będzie przeszkodę do złożenia skutecznego wniosku o ogłoszenie upadłości w innym państwie członkowskim, a to dlatego, że Rozporządzenie przewidziało instytucję automatycznego uznania orzeczeń dotyczących wszczęcia, prowadzenia oraz ukończenia postępowania upadłościowego – pkt 22 preambuły Rozporządzenia oraz ściśle z nią związaną zasadę pierwszeństwa. Jak wynika z przytoczonego punktu preambuły, „automatyczne uznanie powinno oznaczać, że skutki wynikające z postępowania na podstawie prawa Państwa wszczęcia postępowania rozciągają się na wszystkie Państwa Członkowskie” […] „orzeczenie sądu, który jako pierwszy wszczął postępowanie powinno zostać uznane w pozostałych Państwach Członkowskich bez możliwości badania orzeczenia przez te Państwa Członkowskie”. Dalsza realizacja tego postanowienia z preambuły wynika z art. 16, zgodnie z którym wszczęcie postępowania upadłościowego przez sąd Państwa Członkowskiego właściwy zgodnie z art. 3, podlega uznaniu we wszystkich pozostałych Państwach Członkowskich z chwilą, gdy orzeczenia stanie się skuteczne w Państwie wszczęcia postępowania. Ponadto jak wynika z art. 25 rozporządzenia „Orzeczenia dotyczące prowadzenia i ukończenia postępowania upadłościowego wydane przez sąd, którego orzeczenie o wszczęciu postępowania podlega uznaniu na podstawie art. 16, jak również zatwierdzony przez taki sąd układ również podlegają uznaniu bez dalszych formalności”.

Co istotne i na co należy zwrócić uwagę, to, że przepisy powyższe w sposób spójny posługują się pojęciem „wszczęcia postępowania upadłościowego”, które to ma węższe znaczenie, niż pojęcie „postępowania upadłościowego” w rozumieniu przepisów polskich. Nie obejmuje ono postępowania od chwili samego złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości do chwili wydania postanowienia o wszczęciu (lub odmowie wszczęcia) postępowania upadłościowego. Zgodnie z definicja zawartą w Rozporządzeniu (art. 2) przez postępowanie upadłościowe należy rozumieć postępowania zbiorowe określone w art. 1 ust. 1 Rozporządzenia, których wykaz został określony w załączniku A do Rozporządzenia. Przytoczony wyżej art. 1 ust. 1 Rozporządzenia mówi o postępowaniu przewidującym niewypłacalność dłużnika, które obejmuje całkowite lub częściowe zajęcie majątku dłużnika oraz powołanie zarządcy. Art. 16 stanowiący obok art. 17 Rozporządzenia, główny przepis dotyczący uznawania postępowań , poddany został wykładni przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (C-341/04 – sprawa Eurofood IFSC Ltd.). Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdził (2), że wyrażona w art. 16 Rozporządzenia zasada pierwszeństwa oznacza konieczność uznawania przez sądy innych państw członkowskich postępowań wszczętych (pkt. 2), natomiast „orzeczenie o wszczęciu postępowania upadłościowego stanowi orzeczenie sądu państwa członkowskiego, do którego w związku z niewypłacalnością dłużnika wpłynął wniosek o wszczęcie postępowania określonego w załączniku A do tego rozporządzenia, jeżeli orzeczenie to skutkuje zajęciem majątku dłużnika oraz powołaniem zarządcy określonego w załączniku C do tego rozporządzenia. Zajęcie majątku oznacza utratę przez dłużnika prawa zarządu swoim majątkiem”. Tym samym w rozumieniu Rozporządzenia automatycznemu uznaniu podlega jedynie takie rozstrzygnięcie, które wywoła skutki jak wyżej, tj. zajęcie majątku dłużnika oraz powołanie zarządcy. Wobec tego jedynie pozytywne rozstrzygnięcie (postanowienie o ogłoszeniu upadłości) będzie podlegać uznaniu przez sądy innych państw członkowskich i z to chwilą wydania tych orzeczeń dochodzi do wszczęcia postępowania i automatycznego jego uznania na terenie całej unii.

Dalsze wątpliwości mogą się rodzić na gruncie art. 25 Rozporządzenia, który to przepis dotyczy uznania i wykonalności innych orzeczeń. Przepis ten stanowi, że Orzeczenia dotyczące prowadzenia i ukończenia postępowania upadłościowego wydane przez sąd, którego orzeczenie o wszczęciu postępowania podlega uznaniu na podstawie art. 16, jak również zatwierdzony przez taki sąd układ również podlegają uznaniu bez dalszych formalności. W naszej ocenie przepis ten stanowi konsekwentne rozszerzenie ogólnego art. 16 Rozporządzenia. Przepis ma w swej istocie umożliwić uznanie dalszych orzeczeń wydanych po wszczęciu postępowaniu (ogłoszeniu upadłości). Przypomnieć trzeba, że art. 16 Rozporządzenia dotyczył jedynie wszczęcia, natomiast aby procedura „międzypaństwowa” mogła przebiegać w sposób niezaburzony, konieczne było wprowadzenie zacytowanego powyżej art. 25 Rozporządzenia.

Ponadto, przepis ten mówi o orzeczeniach wydanych przez sąd, którego orzeczenie o wszczęciu postępowania podlega uznaniu, wobec czego oczywistym jest, że chodzi tu o orzeczenia wydane w toku postępowania upadłościowego. Konsekwentnie należy uznać, że również dalsza część tego przepisu art. 25, zgodnie z którym przepisy akapitu 1 dotyczą również orzeczeń wydawanych bezpośrednio na podstawie postępowania upadłościowego i blisko z nim związanych, również jeżeli orzeczenia te wydawane są przez inny sąd nie będzie dotyczyć postanowienia o oddaleniu, które w istocie stanowią rozstrzygnięcie odmawiające wszczęcia postępowania upadłościowego. Ogólna wykładnia skłania bowiem w kierunku uznania, że nie chodzi tutaj o objęcie uznaniem postanowień wydanych np. przed wszczętym postępowaniem, a co najwyżej o rozszerzenie skuteczności uznania chociażby na orzeczenia wydane w kwestiach wpadkowych przez inne sądy na skutek wniesionych w toku postępowania środków zaskarżenia, które w zależności od państwa mogą być rozpatrywane przez inny sąd, niż ten którego orzeczenie o wszczęciu było uznane na podstawie art. 16 Rozporządzenia.

Tym samym, w naszej ocenie Rozporządzenie nie odnosi się w żaden sposób do sytuacji, w których „odmówiono” wszczęcia postępowania upadłościowego (oddalono wniosek), a jedynie ma na celu uporządkowanie kwestii, który sąd korzysta z pierwszeństwa, a w dalszej konsekwencji które postępowanie uznać należy za główne, a które ewentualnie za wtórne (zob. art. 3 ust. 1-3 Rozporządzenia).

Upadłość w innym państwie członkowskim (jurysdykcja)

Kwestie związane z jurysdykcją sądów upadłościowych budzą znacznie mniej wątpliwości niż omówiona powyżej problematyka uznawania postępowań. Jak wynika z art. 3 Rozporządzenia Sądy Państwa Członkowskiego, na którego znajduje się główny ośrodek podstawowej działalności dłużnika, są właściwe dla wszczęcia postępowania upadłościowego. Co do możliwości ogłoszenia przez polskiego obywatela upadłości w innym państwie członkowskim wypowiedział się TSUE w wyroku z dnia 22 listopada 2012 roku (sygn. C-116/11), stwierdzając, że każda forma upadłości w jednym kraju członkowskim i jej skutki, powinny być uznawane przez sądy upadłościowe w innych krajach członkowskich.

O ile Rozporządzenie w odniesieniu do osób prawnych wprowadza domniemanie, zgodnie z którym główny ośrodek podstawowej działalności dłużnika stanowi siedziba określona w akcie założycielskim, o tyle w przypadku osób fizycznych kwestia ta podlegać będzie każdorazowo indywidualnej ocenie. Gdyby dłużnik, w stosunku do którego sąd polski oddalił wniosek o ogłoszenie upadłości zamierzał złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości w innym państwie członkowskim, to będzie na nim ciążył ciężar udowodnienia, że jego ośrodek interesów życiowych mieści się w tym właśnie państwie. W odniesieniu do Wielkiej Brytanii, która to w ostatnich latach staje się częstym kierunkiem „turystyki upadłościowej”, wskazać można, że orzecznictwo tamtejszych sądów dopuszcza ogłoszenie „bankructwa” osoby, która miała tam główny ośrodek podstawowej działalności dłużnika przez co najmniej 6 miesięcy (termin zasugerowany w orzeczeniu w sprawie Re Eichler). Wykazanie głównego ośrodku podstawowej działalności dłużnika powinno jednak być staranne i zmierzać do udowodnienia, że dłużnik rzeczywiście  w danym miejscu zarządza swoimi sprawami ekonomicznymi. Przyjmuje się, że chodzi tu o konieczność wykazania faktycznego zamieszkiwania w danym miejscu (udokumentowane np. za pomocą umowy najmu), ponoszenie opłat i regulowanie zobowiązań, płacenie podatków, posiadanie rachunku bankowego (istotny dowód na okoliczność ponoszenia wydatków i faktycznego zamieszkiwania), posiadanie numeru ubezpieczenia społecznego, wykonywanie pracy, otrzymywanie wynagrodzenia. Bez znaczenia dla głównego ośrodku podstawowej działalności dłużnika jest to, czy dłużnik przeniósł ośrodek swoich interesów życiowych do Wielkiej Brytanii z zamiarem skorzystania ze zliberalizowanych przepisów upadłościowych, jeżeli przeniesienie głównego ośrodku podstawowej działalności dłużnika nie ma charakteru pozornego.  Dla skuteczności wniosku o orzeczenie upadłości obojętne jest również to, że wierzyciele mają swoją siedzibą w innym Państwie niż to, w którym znajduje się główny ośrodek podstawowej działalności dłużnika (Sheirson v Vlieland – Boddy). Na gruncie angielskiego orzecznictwa doszukać się można natomiast wyroków, w których sąd stwierdził, że okoliczność, że rodzina dłużnika zamieszkuje w innym państwie niż dłużnik, może świadczyć o pozorności przeniesienia głównego ośrodka podstawowej działalności dłużnika (sprawa H. Benka), przy czym zdaje się, że sytuacja ta dotyczy zasadniczo najbliżej rodziny dłużnika.

Skutki ogłoszenia upadłości w innym państwie członkowskim (na przykładzie Anglii)

Wysoka popularność Anglii w kwestii upadłości polskich dłużników, związana jest z przewidzianym w ich prawie automatycznym zakończeniem postępowania upadłościowego po upływie roku od dnia wydania orzeczenia (art. 279 Insolvency Act 1986). Po upływie tego okresu dłużnik staje się wolny od swoich niezrealizowanych zobowiązań jak i majątku (art. 281 Insolvency Act 1986). Odnośnie skutków takiego orzeczenia (angielskiego) w odniesieniu do polskich wierzycieli dłużnika, należy wskazać, że zgodnie z tym co opisane w części pierwszej niniejszego opracowania, orzeczenie sądu angielskiego podlegać będzie uznaniu w całej Unii Europejskiej, a więc – co do zasady – bez prawa podważania słuszności takiego rozstrzygnięcia przez sądy polskie. Na gruncie polskich przepisów – w naszej ocenie  będziemy mieli do czynienia z powagą rzeczy osądzonej (z uwagi na wcześniejsze oddalenie wniosku) pod warunkiem, że postępowanie w Anglii obejmować będzie tych samych wierzycieli, co to, wobec którego sąd w Polsce oddalił wniosek o ogłoszenie upadłości. Jeżeli natomiast pozostaną inni wierzyciele, którzy nie brali udział w postępowaniu w Polsce i w Anglii lub tylko w Anglii, to nie można wykluczyć złożenia przez takiego wierzyciela równolegle z postępowaniem toczącym się w Anglii, wniosku o wszczęcie postępowania upadłościowego wtórnego w Polsce (na zasadach określonych w Rozporządzeniu). Wskazać należy bowiem, iż co do zasady postępowanie przed sądem angielskim będzie skuteczne w Polsce, natomiast równolegle z postępowaniem toczącym się w Anglii (postępowanie główne), wierzycielom w Polsce przysługuje prawo złożenia wniosku o wszczęcie postępowania wtórnego. Skutki takiego postępowania ma ograniczony zakres działania i odnosi skutek jedynie względem majątku dłużnika znajdującego się na terytorium Polski. Na marginesie należy wspomnieć, że postępowanie wtórne może zostać wszczęte, jeżeli dłużnik ma w rozumieniu Rozporządzenia – oddział na terenie Polski[1] lub wierzytelność powstała w związku z działalnością takiego oddziału.

Istotne (również potencjalne) skutki ogłoszenia  upadłości:
  • Wszczęcie postępowania upadłościowego przez sąd angielski skutkować będzie powiadomieniem znanych temu sądowi wierzycieli o toczącym się postępowaniu oraz o terminie zgłaszania wierzytelności (art. 40 Rozporządzenia);
  • uprawnienie do zgłoszenia wierzytelności dotyczy nie tylko „zwykłych wierzycieli”, ale także organów podatkowych, zakładu ubezpieczeń społecznych (art. 39 Rozporządzenia i pkt 21 preambuły);
  • Na wniosek powołanego w Anglii zarządu majątkiem upadłego należy ogłosić w każdym innym Państwie Członkowskim istotną treść orzeczenia o wszczęciu postępowania oraz, w razie potrzeby orzeczenia o powołaniu zarządcy, stosownie do przepisów danego Państwa dotyczących obwieszczeń (art. 21 rozporządzenia, pkt. 29 preambuły);
  • Zarządca mając wiedzę np. wierzytelnościach powstałych w związku z działalnością zagranicznego oddziału (w rozumieniu Rozporządzenia) dłużnika może na podstawie art. 29 Rozporządzenia złożyć wniosek o wszczęcie postępowania wtórnego w Polsce;
  • zarządca może złożyć wniosek o dokonanie wpisu o wszczęciu postępowania upadłościowego (głównego – np. w Anglii) do księgi wieczystej, rejestru handlowego oraz wszystkich innych rejestrów publicznych w pozostałych Państwach Członkowskich;
  • wszczęcie postępowania upadłościowego nie narusza praw rzeczowych wierzycieli lub osób trzecich na materialnych lub niematerialnych, ruchomych lub nieruchomych składnikach majątku dłużnika – zarówno na określonych przedmiotach jak i na zbiorze nieokreślonych przedmiotów o zmiennym składzie – które w chwili wszczęcia postępowania znajdują się na terytorium innego Państwa Członkowskiego.

Na gruncie polskiego Prawa Upadłościowego trzeba dodać, że koresponduje ono treścią z Rozporządzenia i co do zasady polskie przepisy, realizując zasadę wzajemnego zaufania, przewidują ogólną regułę uznawania orzeczeń o wszczęciu zagranicznego postępowania upadłościowego, jeżeli to postępowanie nie dotyczy sprawy która należy do wyłącznej jurysdykcji sądów polskich, a uznanie nie jest sprzeczne z podstawowymi zasadami porządku prawnego (art. 392 Prawa Upadłościowego). Zgodnie z art. 382 Prawa Upadłościowego do wyłącznej jurysdykcji polskich sądów należą sprawy upadłościowe, jeżeli w Polsce znajduje się główny ośrodek podstawowej działalności dłużnika. Sądom polskim przysługuje również jurysdykcja, jeżeli dłużnik prowadzi w Polsce działalność gospodarczą albo ma miejsce zamieszkania lub siedzibę lub majątek, przy czym w razie przeniesienia głównego ośrodka podstawowej działalności dłużnika zdaje się, że fakt posiadania majątku w Polsce może uzasadniać co najwyżej wszczęcie wtórnego postępowania upadłościowego.

 

Opracowali: adw. Marcin Hołówka i apl. adw. Patrick Wilhelmsen

 

Foto dzięki uprzejmości: Stuart Miles / freedigitalphotos.net

 

[1]ODDZIAŁ” oznacza każde miejsce wykonywania działalność, w którym dłużnik wykonuje działalność niemającą charakteru tymczasowego, przy wykorzystanie zasobów ludzkich i majątkowych.