Wpisy

Jak sąd dokonuje zabezpieczenia spadku ?

zabezpieczenie spadku

Zabezpieczenie spadku jest instytucją postępowania cywilnego, mającą na celu ochronę interesów m.in. spadkobierców, uprawnionych do zachowku, zapisobiorców, wierzycieli mających pisemny dowód należności przeciwko spadkodawcy, czy współuprawnionych z jakiegokolwiek tytułu do majątku spadkowego. Osobom tym przysługuje tzw. legitymacja procesowa, czyli prawo do złożenia w sądzie wniosku o zabezpieczenie spadku w trybie art. 633 k.c. i n. Wniosek o zabezpieczenie można złożyć zarówno na etapie przedsądowym, jak też w toku postępowania.

Aby wniosek był skuteczny, konieczne jest uprawdopodobnienie legitymacji czynnej, a więc faktu, że osoba składająca wniosek jest w kręgu osób uprawnionych do spadku (art. 635 par. 2 k.p.c.). Podstawową przesłanką zabezpieczenia spadku na wniosek jest uprawdopodobnienie, że z jakiejkolwiek przyczyny uprawionemu grozi naruszenie rzeczy i praw majątkowych, które w chwili otwarcia spadku były we władaniu lub należały do spadkodawcy, zwłaszcza przez usunięcie, uszkodzenie, zniszczenie lub nieusprawiedliwione rozporządzenie. Każda więc uzasadniona i uprawdopodobniona obawa spowodowania działań (najczęściej przez osobę, w której posiadaniu znajduje się majątek spadkowy), mogących utrudnić osobie uprawnionej zaspokojenie ze spadku, stanowi podstawę do zabezpieczenia.

Nadmienić należy ponadto, że w pewnych okolicznościach sądy obowiązane są dokonać zabezpieczenia spadku z urzędu, w szczególności gdy spadkobierca jest nieznany, nieobecny lub nie ma pełnej zdolności do czynności prawnych.

W jaki sposób sąd dokonuje zabezpieczenia spadku?

Sąd może zastosować taki środek zabezpieczenia, jaki stosownie do okoliczności uzna za odpowiedni. Każdy więc sposób zabezpieczenia, który pozwoli usunąć istniejącą obawę usunięcia, uszkodzenia, zniszczenia lub nieusprawiedliwionego rozporządzenia spadkiem, może zostać zastosowany. Zabezpieczenie może przykładowo polegać na:

  1. spisaniu majątku ruchomego i oddaniu go pod dozór;
  2. złożeniu do depozytu sądowego (np. pieniądze, papiery wartościowe i kosztowności);
  3. sprzedaż przez komornika i złożeniu uzyskanych ze sprzedaży pieniędzy do depozytu sądowego (dotyczy ruchomości ulegające szybkiemu zepsuciu);
  4. ustanowieniu dozoru nad nieruchomością; albo
  5. ustanowieniu zarządu tymczasowego;

z zastrzeżeniem jednak, że  ostatni z wymienionych sposobów zabezpieczenia dopuszczalny jest jedynie wówczas, gdy zabezpieczeniu podlega przedsiębiorstwo, gospodarstwo rolne albo prawo majątkowe wymagające zabezpieczenia przez ustanowienie zarządu tymczasowego.

Co istotne, środki zabezpieczenia mogą być łączone i rozszerzane w toku postępowania. Jeżeli w chwili ustanawiania zabezpieczenia nie jest możliwe określenie najtrafniejszego sposobu zabezpieczenia, sąd pozostawia w tym względzie decyzję komornikowi wykonującemu zabezpieczenie.

Czy można pozwać bank po całkowitej spłacie kredytu frankowego?

spłacone kredyty frankowe

            Wyrok TSUE ws. Dziubak z dnia 3 października 2019 r. (C-260/18) zawiera istotne wskazówki dla sądów, w jaki sposób procedować przy sprawach tzw. kredytów frankowych. Większość spraw inicjowanych przed sądami dotyczy umów kredytowych, które są nadal wykonywane. Powstaje jednak pytanie, czy z tymi samymi roszczeniami przeciwko bankom mogą występować kredytobiorcy, którzy już spłacili swoje zobowiązania waloryzowane do waluty obcej (najczęściej do franka szwajcarskiego)?

            Odpowiedź na to zagadnienie jest oczywiście twierdząca.

W sprawach roszczeń tzw. frankowiczów dominujące są 2 żądania: dotyczące unieważnienia umowy kredytowej oraz dotyczące zapłaty przez bank ze względu na sprzeczność z prawem poszczególnych zapisów umowy kredytowej. Mniej wątpliwości dotyczy zastosowanie w sprawie spłaconego kredytu drugiego z opisanych roszczeń. Klient banku ma prawo żądać zwrotu dokonanej nadpłaty, licząc 10 lat wstecz od daty złożenia pozwu do sądu, przy założeniu, iż zawarta umowa była faktycznie kredytem złotówkowym z oprocentowaniem wynikającym z umowy kredytowej. Różnica między roszczeniem o zapłatę związanym z już spłaconym kredytem a kredytem nadal spłacanym jest taka, iż klient, który już spłacił kredyt może posiadać większą ilość rat, których dochodzenie jest już przedawnione niż klient nadal spłacający kredyt. Wszystko generalnie będzie zależało od czasu, kiedy klient, który spłacił już kredyt wystąpi z pozwem do sądu – im szybciej od daty zaciągnięcia kredytu, tym mniejsza ilość rat ulegnie przedawnieniu.

            Nieco bardziej jest skomplikowana sytuacja związana z roszczeniami o unieważnienie umowy kredytowej. Samo roszczenie o stwierdzenie nieważności umowy kredytowej nie podlega przedawnieniu, gdyż bezpośrednio nie jest to roszczenie majątkowe (tylko roszczenia majątkowe ulegają bowiem przedawnieniu). Problem mógłby pojawić się na późniejszym etapie rozliczeń z bankiem, gdyby sąd orzekł nieważność umowy kredytowej. Źródłem problemów jest również przedawnienie, a dokładnie rzecz ujmując, data od której należałoby rozpocząć liczenie okresu przedawnienia: czy od daty zawarcia umowy kredytowej (wypłaty transz przez bank), czy od daty uprawomocnienia się wyroku sądu stwierdzającego nieważność umowy. Gdyby przyjąć pierwszy wariant, to klient banku mógłby powołać się na przedawnienie roszczenia banku i bank nie mógłby domagać się zwrotu wypłaconych klientowi w przeszłości transz, a klient banku mógłby domagać się zwrotu wszystkich spłaconych rat licząc 10 (w późniejszych okresach 6) lat wstecz od daty złożenia pozwu do banku. Jak jednak wskazuje się „nie jest to jednak rozumowanie ani prawidłowe, ani sprawiedliwe” (Prof. E. Łętowska). Gdyby przyjąć drugi wariant, to klient i bank powinny wzajemnie wyliczyć różnicę pomiędzy tym, co bank wypłacił klientowi, a tym co klient zapłacił bankowi. Różnica na korzyść banku albo na korzyść klienta powinna zostać zwrócona właściwemu podmiotowi (realizacja tzw. teorii salda). Spory między klientem a bankiem mogą pojawić się w momencie wyliczania różnicy. Gdyby klient nie zgadzał się z wyliczeniami banku, to musiałby ponownie udać się do sądu z pozwem o zapłatę. Efekt kolejnego sporu sądowego ponownie byłby niewiadomy, dlatego też za pewniejsze i szybsze należy uznać wystąpienie jedynie z roszczeniem o zapłatę z tytułu dokonanych nadpłat.

SPRAWA KREDYTÓW FRANKOWYCH PRZED TSUE

kredyty frankowe

W 2018 roku Sąd Okręgowy w Warszawie zwrócił się z czterema pytaniami do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w sprawie dotyczącej żądań kredytobiorcy w związku z zawarciem umowy kredytowej indeksowanej do franka szwajcarskiego. Sprawie przed TSUE przypisano sygnaturę C-260/18. W sprawie w dniu 14 maja 2019 r. wypowiedział się rzecznik generalny TSUE, dając tym samym wytyczne do ostatecznego wyroku. Wnioski z opinii rzecznika generalnego mogą mieć istotne znaczenie dla wypracowania jednolitego stanowiska przez sądy powszechne orzekające w sprawach frankowych w Polsce, które to sądy do tej pory orzekały niespójnie. Konkluzje płynące z opinii rzecznika generalnego TSUE ze sprawy C-260/18 są następujące.

Sąd krajowy powinien samodzielnie zbadać, czy określone warunki umowy kredytowej są uczciwe, czy też naruszają istotne zasady jak np. równowagę stron, zgodność zapisu z dobrymi obyczajami. Uznając dany warunek umowny za nieuczciwy sąd krajowy powinien uznać go za nieistniejący i przyznać pierwszeństwo „ratowaniu” umowy poprzez uznanie umowy za ważną, aczkolwiek istniejącej bez zapisów uznanych za nieuczciwe. Co szczególnie istotne, przede wszystkim w świetle pojawiających się w przeszłości wyroków sądów w Polsce stosujących nieprawidłową praktykę, o której mowa w niniejszym zdaniu, sądowi krajowemu nie wolno zmieniać zapisu uznanego za nieuczciwy. Innymi słowy, sąd krajowy nie może zastąpić nieuczciwego warunku umownego innym warunkiem umownym, albo innym przepisem prawa. Rzecznik generalny TSUE dopuszcza zastąpienie nieuczciwego warunku umownego innym przepisem krajowym jedynie wtedy, gdyby umowa musiała zostać uznana za nieważną po wykreśleniu nieuczciwego zapisu i jednocześnie gdyby uznanie tej umowy za nieważną było niekorzystne dla konsumenta. W dalszych wywodach rzecznik TSUE wskazał, że umowa dodatkowo wtedy powinna zostać uznana za nieważną, gdy „obiektywnie nie może pozostać w mocy bez nieuczciwego warunku umownego”. Zasadą zatem powinno być, by sądy krajowe nie uznawały umów kredytowych za nieważne, ale by utrzymywały je w mocy i orzekały na podstawie zapisów umowy z wyłączeniem warunków umownych uznanych za nieuczciwe (czyli tak, jakby tych nieuczciwych zapisów nigdy w umowie nie było).

Rzecznik generalny wyjaśnił konsekwencje utrzymania umowy w mocy i wykreślenia nieuczciwych warunków umownych w postaci zapisów dotyczących tzw. spreadów walutowych (stosowania przez banki różnic kursowych). Sąd krajowy w takim przypadku powinien przekształcić umowę z umowy indeksowanej do franka szwajcarskiego do umowy kredytowej zawartej w złotówkach, ale przy oprocentowaniu stosowanym do franka. Innymi słowy, pierwotny kredyt powinien być uznany za kredyt złotówkowy przy oprocentowaniu opisanym w umowie.

Śledząc publikacje związane ze sprawami dotyczącymi kredytów frankowych można spotkać opinie, w których wskazuje się, iż sądy będą stawać po stronie banków, gdyż orzekając na rzecz kredytobiorców mogłyby wpędzić banki w tarapaty finansowe. Rzecznik generalny wprost wskazał, że interes stron umowy nie jest decydujący, jeśli chodzi o ważność lub nieważność umowy kredytowej, a ponadto kluczowe jest to, że sąd krajowy powinien badać interes kredytobiorcy w chwili wydawania wyroku, a nieistotnym jest to, jaki interes miał konsument w chwili zaciągania kredytu. W opinii wielokrotnie wskazano, że rolą dyrektywy unijnej, a tym samym rolą sądów krajowych, jest zniechęcanie banków do zawierania umów z nieuczciwymi warunkami. Orzecznictwo sądowe i przepisy powinny działać w sposób odstraszający, tak by przedsiębiorcy stosujący nieuczciwe warunki umowne mieli świadomość, iż w razie zakwestionowania stosowany proceder nie będzie opłacalny.

W końcowej części opinii rzecznik generalny TSUE wskazał, że rolą sądu krajowego jest poinformowanie w procesie kredytobiorcy o konsekwencjach uznania umowy za nieważną, albo uznania umowy za ważną i wykreśleniu części warunków uznanych za nieuczciwe. W założeniu sąd krajowy powinien orzekać zawsze zgodnie z tym, co byłoby dla konsumenta bardziej korzystne, chyba że sam konsument wyraźnie i świadomie się temu sprzeciwi.

Wydaje się, że w wyroku, który zapadnie w sprawie C-260/18 TSUE powinien podzielić opinię rzecznika generalnego. W zbliżonej sprawie przed TSUE (C-118/17), osadzonej w postępowaniu prowadzonym przed sądem węgierskim, TSUE wydał wyrok, w którym wnioski są zbliżone do sprawy C-260/18, w szczególności jeśli chodzi o:

– zasadę utrzymywania umowy w mocy,

– uznanie umowy za nieważną w przypadku, gdy umowa nie może obowiązywać bez warunków uznanych za nieuczciwe,

– brak możliwości zastępowania nieuczciwych zapisów innymi normami prawnymi, chyba że konsument poniósłby negatywne konsekwencje niezastąpienia takiego zapisu innym.

W ostatnim czasie również polski Sąd Najwyższy (wyrok z 04.04.2019 r., III CSK 159/17) podjął próbę ujednolicenia stanowiska sądów powszechnych w przedmiocie spraw frankowych i przedstawił szereg wytycznych w dużej mierze zbieżnych z ww. orzecznictwem TSUE, w szczególności w kontekście różnic kursowych jako sprzecznych z dobrymi obyczajami, nieważności nieuczciwych warunków umownych już w momencie zawarcia umowy, przyznania prymatu funkcjonowania umowy z wyłączeniem nieuczciwych warunków umownych, uznania zaciągniętego kredytu jako pobranego w złotówkach i spłacanego na podstawie oprocentowania opisanego w umowie kredytowej.

Opracował: adwokat dr Marcin Moj

Wniosek o zabezpieczenie dowodu (badanie psychiatryczne) przed złożeniem pozwu

zabezpieczenie dowodu

W jednej z prowadzonych przez nas spraw 90-letni ojciec dwóch córek, mieszkający z jedną z nich, nieoczekiwanie złożył oświadczenie u notariusza, w którym oświadczył, iż przekazuje cały swój majątek na rzecz córki u której mieszka.

Druga z córek, dowiadując się o tym zdarzeniu już po fakcie pytała się wielokrotnie swojego ojca, czy wie on co podpisał. W odpowiedzi na tak kierowane pytania ojciec drugiej córki stanowczo wskazywał, że żadnej darowizny nie dokonywał, podnosząc zarazem, że jego niezmienną intencją jest to, iż po jego śmierci córki sprawiedliwie, między sobą, podzielą się jego majątkiem. Powstała więc uzasadniona obawa, czy ojciec córek dokonał przed notariuszem powyższej czynności darowizny z dostatecznym rozeznaniem, tym bardziej cierpi on na otępienie starcze (demencję).  

Jednym ze sposobów sprawdzenia czy ojciec dwóch córek z rozeznaniem dokonał darowizny jest zabezpieczenie dowodu w postaci przeprowadzania badania biegłego psychiatry, który miałby ocenić stan zdrowia darczyńcy.

Przyczyną uzasadniającą potrzebę szybkiego przeprowadzenia zabezpieczenia dowodu był podeszły wiek ojca dwóch córek (90 lat), ciężki stan zdrowia oraz uzasadniona obawa co do dokonania czynności darowizny nieruchomości bez dostatecznego rozeznania, a w szczególności ustalenie czy ojciec dwóch córek znajdował się w stanie, w którym nawet deklarując wolę dokonania darowizny nie miał świadomości skutków swego działania i w tym czasie mógł mieć względnie dobry kontakt z otoczeniem, który może być dla niewprawnego otoczenia traktowany jako stan poprawnego, normalnego, świadomego funkcjonowania, jednak będący faktycznie tzw. stanem fasadowym, wyłączającym świadomość i swobodę działania badanego.

Zgodnie z art. 82 k.c. nieważne jest oświadczenie woli złożone przez osobę, która z jakichkolwiek powodów znajdowała się w stanie wyłączającym świadome albo swobodne powzięcie decyzji i wyrażenie woli. Dotyczy to w szczególności choroby psychicznej, niedorozwoju umysłowego albo innego, chociażby nawet przemijającego, zaburzenia czynności psychicznych. Powołanie się na nieważność oświadczenia woli opartą na tej podstawie, w ramach przyszłego postępowania o dział spadku po ojcu dwóch córek, w istocie wymaga ustalenia przez psychiatrę, czy stan zdrowia psychicznego pozwalał mu na dokonanie wyżej wskazanej czynności z dostatecznym rozeznaniem. Taki dowód, który wymaga badania, może być przeprowadzony zasadniczo za życia osoby, której dotyczy. Z uwagi na stan zdrowia ojca Wnioskodawczyni oraz formułowane przez niego twierdzenia oraz częściową głuchotę, można wnioskować, że dokonał on czynności bez dostatecznego rozeznania oraz jest możliwie, że dokonał jej w wyniku wprowadzenia go w błąd przez córkę, która otrzymała darowiznę. Przeprowadzony dowód z badania psychiatrycznego będzie miał istotne znaczenie dla przyszłej sprawy o dział spadku, gdyż w zależności od poczynionych przez biegłego sądowego ustaleń, przekazana darowizna, zostanie uznana za składnik majątku spadkowego bądź też nie.

Formalna podstawą prawną tak sformułowanego żądania o przeprowadzenie badania psychiatrycznego w celu ustalenia świadomości darczyńcy jest art. 189 k.p.c., zgodnie z którym wnioskodawca może żądać ustalenia przez sąd istnienia lub nieistnienia stosunku prawnego lub prawa, gdy ma w tym interes prawny. Interes prawny „pokrzywdzonej” córki w żądaniu stwierdzenia nieważności umowy darowizny jest jednoznaczny i niekwestionowany. Kwestia wyeliminowania z obrotu nieważnej czynności prawnej z zasady zasługuje na uznanie za istotną z punktu widzenia posiadania interesu prawnego.

Jeśli rezultatem badania psychiatrycznego będzie stwierdzenie, że ojciec dwóch córek był w stanie wyłączającym świadome albo swobodne powzięcie decyzji i wyrażenie woli na dzień składania oświadczenia o przekazaniu darowizny to „pokrzywdzona” córka będzie mogła zwrócić się do sądu o stwierdzenie nieważności umowy darowizny lub ewentualnie zobowiązanie swojej siostry do złożenia oświadczenia woli o zwrotnym przeniesieniu na ojca prawa własności do rzeczy przekazanych w ramach nieważnej umowy darowizny.

Jeśli u badanego ojca stwierdzony zostanie tzw. stan fasadowy, to w tych okolicznościach bez znaczenia będzie fakt, że notariusz, który był obecny przy zawarciu umowy, nie miał wątpliwości co do stanu świadomości darczyńcy.

Notariusz, z racji obowiązków wynikających z ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. Prawo o notariacie (tekst jednol: Dz. U. z 2008 r. Nr 189, poz. 1158 z późn. zm.), ma obowiązek ustalić, czy strona czynności notarialnej ma świadomość jej znaczenia. Zgodnie z art. 86 powołanej ustawy, notariuszowi nie wolno dokonywać czynności notarialnej, jeżeli poweźmie wątpliwość, czy strona czynności notarialnej ma zdolność do czynności prawnych. Jak stanowi z kolei art. 94 § 1 powołanej ustawy, akt notarialny przed podpisaniem powinien być odczytany przez notariusza lub przez inną osobę w jego obecności. Przy odczytaniu aktu notariusz powinien się przekonać, że osoby biorące udział w czynności dokładnie rozumieją treść oraz znaczenie aktu, a akt jest zgodny z ich wolą. Na żądanie powinny być odczytane również załączniki do aktu. Przepisy powyższe określają zatem prawne ramy w obrębie których notariusz dokonuje stosownych ustaleń. Nie zmienia to jednak faktu, że nie jest on osobą, od której z racji posiadanej wiedzy specjalistycznej wolno oczekiwać precyzyjnych ustaleń odnoszących się do stanu świadomości strony czynności notarialnej. Popełnienie w tej mierze błędu nie przekreśla zatem automatycznie jego profesjonalizmu jako notariusza przez (por orzeczenie Sąd Apelacyjny w Łodzi w wyroku z 11 lipca 2013 r., I ACa 198/13).

Zwolnienie podatkowe od umowy pożyczki zawartej z najbliższą rodziną

pożyczka od rodziny

Umowa pożyczki została skodyfikowana w kodeksie cywilnym. Kodeks cywilny wskazuje m.in., że umowy pożyczki na kwotę przekraczającą 1.000 zł powinny zostać zawarte w formie dokumentowej. Istotne zatem znaczenie dla sporów sądowych jest zawarcie umowy pożyczki w takiej formie, by można było fakt zaciągnięcia pożyczki wykazać przed sądem. Dodatkowe przepisy wprowadzono jednak w zakresie podatku od czynności cywilnoprawnych (dalej „PCC”) od umów pożyczki.

Co do zasady umowy pożyczki objęte są obowiązkiem zapłaty PCC. Obowiązek podatkowy spoczywa na biorącym pożyczkę, a stawka podatku wynosi 0,5% od kwoty udzielonej pożyczki. Od tej zasady przewidziano jednak wyjątki, które pozwalają na skorzystanie ze zwolnienia podatkowego, jednak przy spełnieniu szeregu wymogów.

Zwolnionych od PCC jest szereg rozmaitych pożyczek. W niniejszym artykule omawiane są pożyczki udzielane pomiędzy osobami najbliższymi. Zwolnione zatem od PCC są pożyczki zawarte z małżonkiem, zstępnymi, wstępnymi, pasierbem, rodzeństwem, ojczymem i macochą, pod warunkiem, iż kwota pożyczki przewyższa 9.637 zł (do tej kwoty pożyczki są zwolnione z PCC bez żadnych warunków), a także:

  1. w terminie 14 dni od daty zawarcia umowy pożyczki biorący pożyczkę złoży stosowną deklarację (PCC-3) przed swoim Urzędem Skarbowym (chyba że umowa pożyczki została zawarta w formie aktu notarialnego),
  2. do deklaracji składanej do Urzędu Skarbowego zostanie dołączone potwierdzenie wpływu pieniędzy od pożyczkodawcy na rachunek bankowy pożyczkobiorcy.

Mając powyższe na uwadze, wymogi umożliwiające skorzystanie ze zwolnienia podatkowego nie są wygórowane, a spełnienie tych wymogów może przynieść wymierne korzyści.

Pracodawca nie wypłacił wynagrodzenia, co robić?

pracownik

Jeśli pracodawca przestał wypłacać wynagrodzenie to pracownik ma kilka możliwości zdopingowania nierzetelnego pracodawcy do uregulowania zaległej pensji.

Wezwanie do zapłaty

Po pierwsze, warto skorzystać z wezwania do zapłaty. Wezwanie do zapłaty pozwoli pracodawcy na sprawdzenie czy faktycznie jest w opóźnieniu w płatnościach dla pracowników. Brak płatności wynagrodzenia może wiązać się po prostu z ludzkim błędem. Wezwanie do zapłaty pozwoli pracodawcy naprawić ten błąd. Jak ma wyglądać prawidłowe wezwanie do zapłaty można przeczytać tutaj: Wezwanie do zapłaty.

Zawiadomienie Państwowej Inspekcji Pracy

Jeżeli wezwanie do zapłaty nie dało żadnych rezultatów następnym krokiem jest poinformowanie Państwowej Inspekcji Pracy o tym, iż pracodawca nie wypełnia swojego podstawowego obowiązku, tj. zapłaty pensji za wykonaną pracę.

Inspektor Państwowej Inspekcji Pracy sprawdzi, m.in. czy pracodawca dokonuje wypłaty wynagrodzenia co najmniej raz w miesiącu, w stałym i ustalonym z góry – w umowie o pracę, w regulaminie lub układzie zbiorowym pracy – terminie, czy wynagrodzenie zostało prawidłowo wyliczone, czy prawidłowo dokonano potrąceń z wynagrodzenia pracownika (z zachowaniem kolejności i limitów potrąceń) oraz czy prawidłowo obliczono i wypłacono wynagrodzenia za pracę w godzinach nadliczbowych i w porze nocnej.

Jeśli faktycznie pracodawca nie wypłacił należnego pracownikowi wynagrodzenia inspektor Państwowej Inspekcji Pracy stwierdzi w protokole kontroli zauważone nieprawidłowości. Ten dokument jest istotny przy następnym kroku, tj. złożeniu pozwu o zapłatę wynagrodzenia do sądu pracy.

Złożenie pozwu do sądu pracy

Jeśli po kontroli przeprowadzonej przez Państwową Inspekcję Pracy pracodawca nie uiścił pracownikowi wynagrodzenia pozostaje złożenie przez pracownika pozwu do sądu pracy. Warto wiedzieć, że jeśli kwota roszczenia nie przekracza 50.000 zł to pracownik jest zwolniony z opłaty sądowej. W pozwie należy opisać stan faktyczny przedstawiając odpowiednie dowody na jego poparcie. Warto zlecić przygotowanie pozwu i poprowadzenie sprawy profesjonalnemu pełnomocnikowi (adwokatowi, radcy prawnemu). Sprawa przekazana prawnikowi z zasady ma większe szanse powodzenia w sądzie, ponieważ prawnik fachowo przygotuje pozew i będzie wiedział, jakie należy w danej sprawie użyć dowody na uzasadnienie roszczeń pracownika. Jak samemu napisać pozew i na co zwrócić uwagę przedstawione jest tutaj: Pozew.

Przekształcenie jednoosobowej działalności gospodarczej w spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością

przekształcenie

Przedsiębiorca prowadzący jednoosobową działalność gospodarczą może dokonać jej przekształcenia w spółkę kapitałową, tj. spółkę z o.o. lub spółkę akcyjną. W wyniku przekształcenia powstaje nowy podmiot – spółka przekształcona, której przysługują wszystkie prawa i obowiązki przekształconego przedsiębiorcy. Przedsiębiorca „staje się” spółką kapitałową z dniem przekształcenia, tj. dniem, w którym nowa spółka zostanie wpisana do rejestru przedsiębiorców KRS. Warto wiedzieć, że sam proces przekształcenia jednoosobowej działalności gospodarczej w spółkę kapitałową jest uzależniony od wielu czynników takich jak: sprawność działania przedsiębiorcy, biegłego rewidenta, sądu rejestrowego. W praktyce przekształcenie jednoosobowej działalności gospodarczą w spółkę kapitałową może trwać nawet do kilku miesięcy.

Spółka przekształcona jest z mocy prawa, tzn. bez konieczności dokonywania jakichkolwiek zmian czy cesji, stroną wszystkich dotychczasowych umów, jakie łączyły przedsiębiorcę z osobami trzecimi. Z chwilą przekształcenia majątek jednoosobowej działalności gospodarczej staje się majątkiem spółki przekształconej. Zasada ta odnosi się również do pracowników, którzy bez konieczności dokonywania żadnych zmian w dotychczas obowiązujących umowach stają się z chwilą przekształcenia pracownikami spółki przekształconej.

Przekształcenie pozwala na zachowanie niemal wszystkich dotychczasowych koncesji, zezwoleń, ulg oraz uprawnień wynikających z decyzji administracyjnych. Wyjątki od tej zasady mogą wynikać jedynie z przepisów szczególnych.

Proces przekształcenia nie powoduje powstania obowiązku podatkowego w podatku VAT. Przekształcenie zasadniczo nie wywoła również skutków w podatkach dochodowych, prócz tego, że nastąpi przejście z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób fizycznych (jednoosobowa działalność gospodarcza) na opodatkowanie podatkiem dochodowym od osób prawnych (spółka z o.o. lub spółka akcyjna). W tym miejscu warto zasygnalizować, że jeśli jednoosobowa działalność gospodarcza miała stratę podatkową to po przekształceniu w spółkę kapitałową taka strata podatkowa nie może być wykorzystana przez podmiot powstały po przekształceniu.

Zalety tak przeprowadzonego przekształcenia jednoosobowej działalności gospodarczej w spółkę kapitałową są co najmniej dwie:

  1. Następuje wydzielenie i rozgraniczenie majątku służącego do prowadzenia działalności gospodarczej od majątku prywatnego, nie związanego z prowadzeniem działalności gospodarczej;
  2. Istnieje kontynuacja prowadzonej działalności gospodarczej w postaci spółki kapitałowej, choć w praktyce trzeba wielu starań aby wyjaśnić kontrahentom, bankom, firmom leasingowym, iż przekształcenie jednoosobowej działalności gospodarczej w spółkę kapitałową nie wymaga podpisywania dodatkowych dokumentów lub uzyskiwania zgód.

Spółka komandytowa – ograniczenie odpowiedzialności wspólnika i proste zasady opodatkowania

Spółka komandytowa jest ostatnio często wybierana jako forma prowadzenia działalności gospodarczej. Typową sytuacją jest założenie spółki komandytowej przez spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, która staje się komplementariuszem oraz osób fizycznych, którzy zostają komandytariuszami.

Taka struktura ma istotną zaletę przy prowadzeniu działalności gospodarczej ponieważ spółka komandytowa zawiera dwa typy wspólników. Pierwszy to komplementariusz, czyli wspólnik, który odpowiada bez ograniczenia całym swoim majątkiem za prowadzoną przez spółkę komandytową działalność gospodarczą. Komplementariuszem najczęściej staje się spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, która ma wyodrębniony majątek. Gdyby spółce komandytowej nie udało się zyskowne poprowadzenie działalności gospodarczej, na pierwszy rzut przeznaczony jest majątek samej spółki komandytowej a następnie za długi spółki komandytowej odpowiada spółka z ograniczoną odpowiedzialnością – całym swoim majątkiem. Należy w tym miejscu zaznaczyć, że komandytariusze, czyli drugi występujący w spółce komandytowej rodzaj wspólników odpowiada jedynie do wniesionej do spółki komandytowej sumy komandytowej, a więc określonej w umowie spółki kwoty.

 Drugą istotną cechą spółki komandytowej jest prostsze niż w porównaniu do chociażby spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, jest jednokrotne opodatkowanie podatkiem dochodowym dochodów realizowanych przez spółkę komandytową. Należy wskazać, że zyski realizowane przez spółkę komandytową są opodatkowane jedynie na poziomie wspólników, a więc każdy ze wspólników otrzymuje informację, jaki na tego wspólnika przypada zysk i ten zysk jest opodatkowany przez wspólnika spółki komandytowej. Inaczej, niej korzystnie jest w przypadku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, gdyż w przypadku tego rodzaju spółki dochód jest po pierwsze opodatkowany przez spółkę a następnie przekazanie zysku poszczególnym wspólnikom (dywidenda) ponownie jest opodatkowane podatkiem dochodowym. Natomiast spółka komandytowa, która jest spółką osobową, nie jest podatnikiem podatku dochodowego, a więc na samej spółce komandytowej nie ciążą zobowiązania z tytułu podatku dochodowego.

Inną ważną cechą spółki komandytowej jest możliwość innego określenia w umowie spółki komandytowej podziału zysków (strat) ze spółki niż przypadające proporcje z wniesionych do tej spółki wkładów.

Egzekucja zaległości płatniczych – co może a czego nie może zrobić firma windykacyjna

firma windykacyjna, adwokat Piaseczno

Jeden z klientów przekazał mi otrzymaną przez niego ulotkę z ofertą firmy windykacyjnej, która specjalizuje się w prowadzeniu spraw o zapłatę dla małych firm. W ulotce tej była zawarta następująca informacja: „firma windykacyjna nie obsługuje zleceń dotyczących faktur poniżej 10 tys. zł”. W tej ulotce było też napisane: „Dzięki monitoringowi płatności możesz też zlecić kancelarii windykacyjnej pełną obsługę niezapłaconych faktur: 0 zł za przyjęcie sprawy, prowizja już od 5% od odzyskanej wierzytelności”.

Jakie więc czynności może wykonywać firma windykacyjna?

Firma windykacyjna zaczyna windykację od kontaktu z dłużnikiem, czyli windykator kontaktuje się telefonicznie i poprzez sms-y z żądaniem zapłaty zadłużenia. Firma windykacyjna przesyła też na adres korespondencyjny dłużnika wezwania do zapłaty, które z każdym pismem są bardziej stanowcze. Jeżeli dłużnik na tym etapie niczego nie zapłaci to sprawa jest przekazywana do adwokata / radcy prawnego współpracującego z windykatorem. Prawnik kieruje sprawę do sądu a po uzyskaniu wyroku / nakazu zapłaty uzyskuje klauzulę wykonalności i przekazuje sprawę do komornika.

Należy podkreślić, że firma windykacyjna nie ma uprawnień do dochodzenia roszczeń. Prawdę powiedziawszy, każdy wierzyciel samodzielnie mógłby dzwonić do dłużnika i przesyłać mu wezwania do zapłaty a następnie przekazać sprawę adwokatowi (radcy prawnemu) do poprowadzenia w sądzie cywilnym czy sądzie gospodarczym. Dobrze o tym wiedzą wielokrotni dłużnicy i na telefony lub wezwania kierowane od firm windykacyjnych po prostu nie odpowiadają. Bez wyroku sądowego, zaopatrzonego w klauzulę wykonalności, nikt nie przeprowadzi skutecznej egzekucji. Komornik nie może zająć konta bankowego lub rzeczy do licytacji jeśli mu wierzyciel nie przekaże tytułu egzekucyjnego, wydanego przez sąd.

Jakie czynności wykona adwokat?

Natomiast adwokat (radca prawny) przeprowadzi co najmniej następujące czynności, których nie wykona firma windykacyjna:

  • wystosuje kancelaryjne, profesjonalne wezwanie do zapłaty;
  • przeprowadzi negocjacje między wierzycielem a dłużnikiem nt. spłaty zadłużenia, w tym spłaty ratalnej;
  • będzie reprezentować wierzyciela na każdym etapie postępowania sądowego;
  • uzyska klauzulę wykonalności na prawomocnym wyroku (nakazie zapłaty);
  • przygotuje i złoży wniosek egzekucyjny do komornika;
  • poprowadzi postępowanie o wyjawienie majątku dłużnika.

I co oczywiste, adwokat (radca prawny) nie ogranicza swojej pomocy prawnej do zleceń powyżej 10 tysięcy złotych. Jakie wynagrodzenie pobierze adwokat (radca prawny) – o tym w tym wpisie: Cennik kancelarii adwokackiej.

Potwierdzenie umowy zawartej przez nieumocowanego reprezentanta

Nieprawidłowy representant osoby prawnej

Od 1 marca 2019 roku obowiązuje ważna zmiana w kodeksie cywilnym dotycząca sytuacji reprezentowania osoby prawnej przez przedstawiciela nie mającego umocowania (tzw. fałszywy organ) lub też przedstawiciela, który przekroczył zakres swojego umocowania. Problem ten często zdarza się w praktyce; gwoli przykładu można podać sytuację, gdy w spółce z o.o., przez niedopatrzenie, nie jest podejmowana uchwała o powołaniu nowego zarządu, gdy upłynie kadencja „starego zarządu”. Działający po upływie kadencji „stary zarząd” będzie właśnie reprezentantem osoby prawnej działającym bez umocowania.

Do kodeksu cywilnego wprowadzono zmianę stanowiącą, iż jeśli zawierający umowę jako organ osoby prawnej nie ma umocowania albo przekroczy jego zakres, ważność umowy zależy od jej potwierdzenia przez osobę prawną, w której imieniu umowa została zawarta (art. 39 par. 1 k.c.).

Stan prawny przed 1 marca 2019 roku

Przed 1 marca 2019 roku takiego uregulowania nie było i piśmiennictwie prawniczym jak też i orzecznictwie brak tego uregulowania stwarzał liczne kontrowersje. Wykształciły się dwa wiodące stanowiska w litwraturze prawniczej.

Jedno ze stanowisk wskazywało, że zawarcie umowy z kontrahentem, który jest reprezentowany przez „fałszywy organ” lub też przez reprezentanta przekraczającego swoje kompetencje oznacza bezwzględną nieważność takiej czynności.

Drugie, liberalne stanowisko, pozwalało na odpowiednie zastosowanie przepisów o czynnościach dokonanych przez pełnomocnika z przekroczeniem zakresu umocowania (art. 103 k.c.), a więc jedynie względną nieważność czynności prawnej, którą można było uznać za wiążącą.

Stan prawny po 1 marca 2019 roku

Aby jednak uchylić niepewność co do prawidłowej oceny prawnej sytuacji, gdy po jednej ze stron umowy występuje osoba bez umocowania lub przekraczająca swój zakres umocowania, został prowadzony przepis jednoznacznie rozstrzygający, że w takim przypadku umowa będzie względnie nieważna, gdyż druga strona umowy może wezwać stronę niewłaściwie reprezentowaną do potwierdzenia czynności prawnej zawartej w jej imieniu, a wezwana osoba prawna może nieprawidłowo zawartą czynność prawną potwierdzić, jeżeli to tylko leży w jej uzasadnionym interesie.
Brak potwierdzenia przez osobę prawną takiej czynności prawnej będzie skutkował nieważnością umowy i powstaniem po stronie osoby prawnej, jak i jej kontrahenta, roszczenia odszkodowawczego.

Przepisy przejściowe – czynności prawne zawarte przed 1 marca 2019 roku

Zgodnie z przepisami przejściowymi do czynności dokonanych przed dniem wejścia w życie zmiany przepisu art. 39 k.c. zastosowanie znajdzie przepis w nowym brzmieniu.

Ponieważ czynności objęte nowelizowanym przepisem art. 39 k.c. mają charakter czynności materialnoprawnej, to ocena zakresu zastosowania nowych regulacji do stosunków powstałych przed dniem ich wejścia w życie powinna uwzględniać właściwe dla prawa materialnego reguły prawa międzyczasowego.

Podstawową zasadę wyraża art. 3 k.c., zgodnie z którym „ustawa nie ma mocy wstecznej, chyba że to wynika z jej brzmienia lub celu”. A zatem co do zasady nowego prawa nie stosuje się do oceny zdarzeń prawnych i ich skutków, jeżeli miały miejsce i skończyły się one przed wejściem w życie nowego prawa.

Ponadto, dla potrzeb rozwiązań międzyczasowych normy prawa cywilnego dzieli się na dwie grupy. Pierwsza obejmuje przepisy regulujące stosunki prawne wynikające z samego prawa, niezależnie od zdarzeń prawnych powodujących ich powstanie, zmianę lub zakończenie. Są to przepisy prawa rzeczowego i rodzinnego, regulujące treść stosunków prawnych i praw podmiotowych, niezależnie od sposobu ich powstania lub nabycia. Do takich norm stosuje się zasadę bezpośredniego działania ustawy nowej.

Drugą grupę tworzą natomiast przepisy prawa zobowiązaniowego oraz przepisy prawa rzeczowego i rodzinnego, regulujące skutki prawne tworzące, zmieniające lub kończące stosunki prawne albo powodujące nabycie lub utratę praw podmiotowych, lecz nieustalające treści stosunków prawnych. W braku szczególnych reguł międzyczasowych, jeżeli zdarzenie prawne miało miejsce w czasie obowiązywania ustawy dawnej, do oceny jego skutków realizujących się po wejściu w życie ustawy nowej, zastosowanie ma w dalszym ciągu ustawa dawna.

Ustawodawca może w przepisie określić, że nowe prawo będzie stosowało się także do stosunków i zdarzeń powstałych przed wejściem w życie nowego prawa.

Zmiany wprowadzane w art. 39 KC mają na celu usunięcie wątpliwości prawnych, potwierdzonych brakiem jednolitości w orzecznictwie, co do skutków jakie wywołuje dokonanie czynności przez nieprawidłowo umocowanego albo działającego z przekroczeniem umocowania piastuna organu. Wprowadzane rozwiązanie jest wzorowane jest na rozwiązaniu wynikającym z art. 103 KC oraz względniejsze dla uczestników obrotu od innych możliwych do przyjęcia rozwiązań w prawie cywilnym.

Dlatego ustawodawca zdecydował się, że wyjątkowo przełamanie zasady lex retro non agit w tym przypadku będzie korzystniejsze dla obywateli, niż pozostanie przy opisanej powyżej ogólnej zasadzie intertemporalnej zmian prawa materialnego.

Uzasadnienie do pozwu o zapłatę

uzasadnienie do pozwu

Samodzielne przygotowanie uzasadnienia do pozwu jest możliwe także dla nie-prawnika, ale trzeba przestrzegać kilku istotnych zasad, które pozwolą na zrozumienie o co chodzi w danej sprawie sądowej. Załóżmy, że mamy do przygotowania uzasadnienie do pozwu, w którym powód żąda zapłaty za sprzedany towar lub wykonaną usługę.

Wskazanie podstawy dochodzonego roszczenia pieniężnego

Pierwsza i najważniejsza rzecz to wskazanie podstawy faktycznej dochodzonego roszczenia pieniężnego a więc jego źródła. Należy wskazać, jaką strony zawarły umowę (np. sprzedaży, najmu lokalu, pożyczki, dzierżawy, zlecenia, o roboty budowlane, o dzieło).

Umowa powinna być szczegółowo opisana a więc należy wskazać datę jej zawarcia, strony umowy, formę zawarcia umowy (ustnie, na piśmie, w formie aktu notarialnego lub w innej formie), rodzaj umowy poprzez podanie jej nazwy (np. umowa sprzedaży popularnie, lecz nieprawidłowo  nazywana umową „kupna-sprzedaży”, najmu lokalu, dzierżawy, pożyczki, zlecenia, o dzieło, o roboty budowlane) lub gdy brak jednoznacznej nazwy takiej umowy albo osoba przygotowująca uzasadnienie do pozwu nie zna nazwy umowy należy w kilku słowach określić treść umowy (np. zlecenie naprawy samochodu przyjęte przez serwis naprawy samochodów, itp.). Opis powinien zawierać informację do kiedy strony umowy miały spełnić swoje świadczenia (przykładowo może być to oznaczony termin w umowie albo też odpowiednia czynność – zaakceptowanie przez pozwanego rachunku, itp.).

W uzasadnieniu do pozwu trzeba też wskazać czy powód wykonał swoje zobowiązanie oraz czy żądane wynagrodzenie (cenę) zostało przez pozwanego choć w części żądanej kwoty zapłacone.

Wskazanie odsetek

Następna sprawa to ustalenie zasad wyliczania odsetek od opóźnienia w płatności. W przypadku żądania zasądzenia zapłaty odsetek od należności głównej należy uzasadnić termin początkowy ich żądania oraz wskazać ich wysokość (czy powód żąda zapłaty odsetek ustawowych czy też umownych, a jeśli żąda zapłaty odsetek umownych to należy wskazać ich wysokość). Najczęściej na fakturze VAT (rachunku) jest zawarta informacja do jakiej daty należność powinna być zapłacona.

Warto pamiętać, że odsetek można domagać się za opóźnienie w zapłacie a więc dopiero od następnego dnia po terminie płatności faktury. Jeśli więc np. faktura została wystawiona 1 stycznia z terminem płatności 14 dni to termin wymagalności roszczenia przypada na dzień 14 stycznia, ale powód może żądać zapłaty odsetek dopiero od 15 stycznia.

Czasem termin zapłaty wynagrodzenia lub ceny jest wskazany w umowie. W takim przypadku należy odwołać się do umowy wskazując termin zapłaty, pamiętając, że odsetek za opóźnienie możemy żądać od następnego dnia po bezskutecznym upływie terminu płatności.

Jeśli nie można ustalić terminu od którego powód może żądać zapłaty odsetek za opóźnienie to w takich przypadkach najbezpieczniejszym rozwiązaniem będzie żądanie zasądzenia odsetek od opóźnienia od dnia wniesienia pozwu.  

Zarządca sukcesyjny

zarządca sukcesyjny

Instytucja zarządcy sukcesyjnego ustanowiona ustawą z dnia 5 lipca 2018 roku o zarządzie sukcesyjnym przedsiębiorstwem osoby fizycznej wprowadzona została w celu tymczasowego zarządzania przedsiębiorstwem po śmierci przedsiębiorcy, który prowadził działalność opartą na zasadzie wpisu do CEiIDG oraz kontynuowania tej działalności z wykorzystaniem tego przedsiębiorstwa.

POWOŁANIE ZARZĄDCY SUKCESYJNEGO

Do ustanowienia zarządu sukcesyjnego wymagane jest: (1) powołanie zarządcy sukcesyjnego, (2) zgoda osoby powołanej na pełnienie funkcji zarządcy sukcesyjnego oraz (3) wpis do CEIDG.

Zarządcą sukcesyjnym może być osoba fizyczna posiadająca pełną zdolność do czynności prawnych, wobec której nie orzeczono zakazu prowadzenia działalności gospodarczej bądź nie orzeczono środka karnego lub zabezpieczającego w postaci zakazu prowadzenia określonej działalności gospodarczej. Zarządca sukcesyjny nie musi być spokrewniony z przedsiębiorcą, zarządcą sukcesyjnym może być osoba zawodowo trudniąca się zarządzaniem.

Powołanie zarządcy sukcesyjnego może nastąpić w ten sposób, że sam przedsiębiorca za życia wskaże określoną osobę do pełnienia tej funkcji. Taki sposób powołania zarządcy sukcesyjnego oraz zgoda na pełnienie funkcji zarządcy sukcesyjnego wymaga zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności. Przedsiębiorca może też wskazać, iż z chwilą jego śmierci powołany prokurent stanie się zarządcą sukcesyjnym.

Po śmierci przedsiębiorcy zarządcę sukcesyjnego może powołać małżonek przedsiębiorcy posiadający udział w przedsiębiorstwie w spadku, lub spadkobierca ustawowy przedsiębiorcy, który przyjął spadek, spadkobierca testamentowy, który przyjął spadek, albo zapisobierca windykacyjny, który przyjął zapis windykacyjny. Z chwilą uprawomocnienia się postanowienia o stwierdzeniu nabycia spadku, zarejestrowaniu aktu poświadczenia dziedziczenia zarządcę sukcesyjnego może powołać wyłącznie właściciel przedsiębiorstwa w spadku. W powyższych przypadkach zarówno powołanie, jak również zgoda zarządcy sukcesyjnego, wymaga formy aktu notarialnego.

Uprawnienie do powołania zarządcy sukcesyjnego wygasa z upływem 2 miesięcy od dnia śmierci przedsiębiorcy.

O tym jak ustanowić zarządcę sukcesyjnego przez Internet można przeczytać tutaj: zarządca sukcesyjny powołany przez Internet.

PRAWA I OBOWIĄZKI ZARZĄDCY SUKCESYJNEGO

Zarząd sukcesyjny obejmuje zobowiązanie do prowadzenia przedsiębiorstwa w spadku oraz umocowanie do czynności sądowych i pozasądowych związanych z prowadzeniem przedsiębiorstwa w spadku. Zarządca powoływany jest na okres dwóch lat od śmierci przedsiębiorcy, jednak sąd z ważnych przyczyn może przedłużyć okres zarządzania sukcesyjnego do 5 lat.

Od chwili ustanowienia zarządu sukcesyjnego zarządca sukcesyjny wykonuje prawa i obowiązki zmarłego przedsiębiorcy wynikające z wykonywanej przez niego działalności gospodarczej oraz prawa i obowiązki wynikające z prowadzenia przedsiębiorstwa w spadku. Prowadzenie przedsiębiorstwa w spadku ograniczone jest jednak do czynności zwykłego zarządu. Do czynności przekraczających zwykły zarząd zgodę muszą wyrazić właściciele przedsiębiorstwa, a w przypadku braku takiej zgody, zarządca może zwrócić się o jej wydanie do sądu.

Niezwłocznie po ustanowieniu zarządu sukcesyjnego zarządca sukcesyjny sporządza i składa przed notariuszem wykaz inwentarza przedsiębiorstwa w spadku, obejmujący składniki przedsiębiorstwa w spadku, z podaniem ich wartości według stanu i cen z chwili śmierci przedsiębiorcy, a także długi spadkowe związane z działalnością gospodarczą zmarłego przedsiębiorcy i ich wysokość według stanu z chwili śmierci przedsiębiorcy. W pozostałym zakresie do wykazu inwentarza przedsiębiorstwa w spadku stosuje się odpowiednio przepisy o wykazie inwentarza spadku.

Zarządca działa we własnym imieniu, lecz na rachunek właścicieli przedsiębiorstwa w spadku. W sporach wynikających z działalności przedsiębiorstwa zarządca sukcesyjny może pozywać i być pozywany. Skuteczne są wobec niego oświadczenia oraz doręczenia związane z działalnością przedsiębiorstwa. Zarządca sukcesyjny posługuje się dotychczasową firmą przedsiębiorstwa z dopiskiem ,,w spadku”. Nie ponosi on odpowiedzialności za zobowiązania zaciągnięte na rachunek właścicieli przedsiębiorstwa w spadku, a jedynie za szkodę wyrządzoną na skutek nienależytego wykonywania przez niego zarządu. Po wygaśnięciu zarządu ma obowiązek przekazania przedsiębiorstwa właścicielom przedsiębiorstwa oraz na ewentualne żądanie przedłożyć im sprawozdanie z zarządu sukcesyjnego.

Z tytułu wykonywanej funkcji zarządcy tymczasowemu przysługuje jedynie wynagrodzenie na podstawie przepisów o umowie zlecenia, nie partycypuje on w zysku prowadzonego przedsiębiorstwa. Zarządca sukcesyjny zysk przedsiębiorstwa oraz zaliczki na poczet przewidywanego zysku ma wypłacać właścicielom przedsiębiorstwa na ich wniosek.

Na koniec należy dodać, iż w przypadku powołania zarządu sukcesyjnego, umowa o pracę z pracownikiem nie wygasa z dniem śmierci pracodawcy, lecz z dniem wygaśnięcia zarządu sukcesyjnego, chyba że przed tym dniem nastąpiło przejęcie pracownika przez nowego pracodawcę na zasadach określonych w art. 231 k.p.

Opracowali: radca prawny Marta Marczak i adwokat Marcin Hołówka

Podwyższenie kapitału zakładowego spółki z o.o. a podatek od czynności cywilnoprawnych

podatek od czynności cywilnoprawnych

Podwyższenie kapitału zakładowego spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, poprzez wniesienie wkładu niepieniężnego (w innej postaci niż przedsiębiorstwo lub jego zorganizowana część) nie podlega, zgodnie z zasadą stand-still, wynikającą z art. 7 ust. 2 Dyrektywy 2008/7/WE podatkowi od czynności cywilnoprawnych.

Stosownie do art. 7 ust. 2 Dyrektywy 2008/7/WE, jeżeli w jakimkolwiek momencie po dniu 1 stycznia 2006 r. państwo członkowskie przestanie naliczać podatek kapitałowy (a takim podatkiem jest podatek od czynności cywilnoprawnych), nie może go ono ponownie wprowadzić. Zgodnie zaś z art. 8 ust. 2 Dyrektywy 2008/7/WE stosowana przez państwo członkowskie stawka podatku kapitałowego nie może przekraczać stawki stosowanej przez to państwo członkowskie w dniu 1 stycznia 2006 r. W przypadku gdy po tej dacie państwo członkowskie zmniejszy stosowaną stawkę, nie może ono ponownie wprowadzić wyższej stawki. Jest oczywistym, że przez zasadę stand-still należy rozumieć zakaz pogarszania sytuacji podatnika.

Klauzula stand-still (zwana także zasadą kontynuacji lub stałości), zawarta w art. 7 ust. 2 Dyrektywy 2008/7/WE, oznacza możliwość „poruszania się” przez państwo członkowskie, przy ustanawianiu obciążeń podatkowych lub ustalaniu ich wysokości, jedynie w ramach status quo istniejącego w dacie wskazanej normą prawa wspólnotowego. Znaczenie tej zasady na gruncie podatków kapitałowych jest bezsporne i wynika z orzecznictwa TSUE (m.in. wyrok z 16 czerwca 2011 r. w sprawie C-212/10 Logstor ROR Polska sp. z o.o. przeciwko Dyrektorowi Izby Skarbowej w Katowicach. W pkt 39 tego wyroku TSUE stwierdził, że państwo członkowskie, które po 1 lipca 1984 r., zgodnie z art. 7 ust. 2 Dyrektywy 69/335/EWG zwolniło określone czynności z opodatkowania podatkiem kapitałowym, nie może ponownie wprowadzić takiego podatku od tych czynności).

Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z 19 listopada 2012 r. sygn. akt II FPS 1/12 stwierdził, że w stanie prawnym obowiązującym przed 1 stycznia 2007 r., w przypadku wniesienia do spółki wkładu niepieniężnego (aportu), dochodziło do wyłączenia opodatkowania w zakresie podatku od czynności cywilnoprawnych, zgodnie z art. 2 pkt 4 u.p.c.c..

Naliczanie podatku od czynności cywilnoprawnych od podwyższenia kapitału zakładowego spółki poprzez wniesienie aportu (w innej postaci niż przedsiębiorstwo lub jego zorganizowana część) narusza zasady praworządności, wyrażonej w art. 120 Ordynacji podatkowej, przy czym naruszenie to związane jest z naruszeniem art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, wynikającym z pominięcia zasady pierwszeństwa regulacji wspólnotowych.

 

Nabycie przez cudzoziemca nieruchomości

zamek

Zasadą jest, że nabycie przez cudzoziemca prawa własności każdej nieruchomości wymaga uzyskania zezwolenia ministra spraw wewnętrznych. Powyższy obowiązek wynika z ustawy z dnia 24 marca 1920 r. „o nabywaniu nieruchomości przez cudzoziemców”. Art. 1 tej ustawy stanowi, że: „Nabycie nieruchomości przez cudzoziemca wymaga zezwolenia. Zezwolenie jest wydawane, w drodze decyzji administracyjnej, przez ministra właściwego do spraw wewnętrznych, jeżeli sprzeciwu nie wniesie Minister Obrony Narodowej, a w przypadku nieruchomości rolnych, jeżeli sprzeciwu również nie wniesie minister właściwy do spraw rozwoju wsi.”

Nie ma znaczenia tytuł prawny, na podstawie którego cudzoziemiec chce nabyć nieruchomość ponieważ art. 1 ust. 4 powołanej ustawy mówi, iż: „Nabyciem nieruchomości w rozumieniu ustawy jest nabycie prawa własności nieruchomości lub prawa użytkowania wieczystego, na podstawie każdego zdarzenia prawnego”. Taką podstawą prawną nabycia może więc być umowa sprzedaży nieruchomości, umowa darowizny, umowa zamiany, itp.

Uzyskanie zezwolenia na nabycie przez cudzoziemca nieruchomości w Polsce jest warunkiem prawnym niezbędnym do tego aby nabycie było ważne prawnie; nabycie przez cudzoziemca nieruchomości bez uzyskania wymaganego zezwolenia oznaczać będzie, że zawarta umowa nie będzie ważna prawnie.

Ustawa o nabywaniu nieruchomości przez cudzoziemców wprowadza wyjątki od konieczności uzyskania zezwolenia na nabycie nieruchomości przez cudzoziemca. Wyjątki wskazujące, kiedy nie jest potrzebne uzyskanie zezwolenia są zawarte w art. 8 ustawy o nabywaniu nieruchomości przez cudzoziemców. Jednym z najczęściej stosowanych wyjątków jest przepis zawarty w art. 8 ust. 2 ustawy o nabywaniu nieruchomości przez cudzoziemców, który wprowadza odwrócenie podstawowej zasady nakazującej uzyskanie zezwolenia na nabycie nieruchomości przez cudzoziemca. Wyjątek ten stanowi, że nie wymaga uzyskania zezwolenia nabycie nieruchomości przez cudzoziemca będącego obywatelem lub przedsiębiorcą państwa – strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym (EOG) albo Konfederacji Szwajcarskiej. Wyjątek ten jest też stosowany przez cudzoziemców niepochodzących z krajów należących do EOG lub Konfederacji Szwajcarskiej, gdyż założona przez takich cudzoziemców spółka z o.o. z siedzibą na terenie EOG lub Konfederacji Szwajcarskiej jest traktowana jako podmiot uprawniony do skorzystania ze zwolnienia z obowiązku uzyskania zezwolenia ministra spraw wewnętrznych.

Czy można przetwarzać dane osobowe dłużnika w wezwaniu do zapłaty?

wezwanie do zapłaty

W dniu 25 maja 2018 r. zaczęły obowiązywać nowe przepisy dotyczące przetwarzania danych osobowych, wprowadzone Rozporządzeniem Parlamenty Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/45/WE (dalej jako rozporządzenie RODO). W związku z tym powstają liczne wątpliwości odnośnie zakresu obowiązków ciążących na przedsiębiorcach z tego tytułu, w tym wątpliwości dotyczące istnienia właściwych podstaw, uzasadniających przetwarzanie danych osobowych, m.in.:

  1. czy dane osobowe przetwarzane w wezwaniu do zapłaty mieszczą się w zakresie art. 6 RODO.
  2. czy takie przetwarzanie danych jest zgodne z prawem dot. ochrony danych osobowych.
  3. czy przekazanie danych osobowych dłużnika adwokatowi jest zgodne z art. 6 RODO.

Zgodnie z zawartą w Rozporządzeniu definicją „przetwarzania”, stanowi ono wykonywaną na danych osobowych operację, polegających na ich wykorzystywaniu lub ujawnianiu tych danych poprzez ich przesłanie, rozpowszechnianie lub innego rodzaju udostępnianie. Wysyłanie wezwań do zapłaty stanowi formę przetwarzania danych osobowych, która legalność wymaga rozważenia na gruncie przepisów Rozporządzenia RODO.

Dopuszczalne podstawy przetwarzania danych osobowych zostały określone w art. 6 Rozporządzenia RODO, który stanowi, że przetwarzanie danych osobowych jest zgodne z prawem wyłączenie w przypadkach, gdy – i w takim zakresie, w jakim – spełniony jest co najmniej jeden z poniższych warunków:

  1. a) osoba, której dane dotyczą wyraziła zgodę na przetwarzanie swoich danych osobowych w jednym lub większej liczbie określonych celów;
  2. b) przetwarzanie jest niezbędne do wykonania umowy, której stroną jest osoba, której dane dotyczą, lub do podjęcia działań na żądanie osoby, której dane dotyczą, przed zawarciem umowy;
  3. c) przetwarzanie jest niezbędne do wypełnienia obowiązku prawnego ciążącego na administratorze;
  4. d) przetwarzanie jest niezbędne do ochrony żywotnych interesów osoby, której dane dotyczą, lub innej osoby fizycznej;
  5. e) przetwarzanie jest niezbędne do wykonania zadania realizowanego w interesie publicznym lub w ramach sprawowania władzy publicznej powierzonej administratorowi;
  6. f) przetwarzanie jest niezbędne do celów wynikających z prawnie uzasadnionych interesów realizowanych przez administratora lub przez stronę trzecią, z wyjątkiem sytuacji, w których nadrzędny charakter wobec tych interesów mają interesy lub podstawowe prawa i wolności osoby, której dane dotyczą, wymagające ochrony danych osobowych, w szczególności gdy osoba, której dane dotyczą, jest dzieckiem.

Przetwarzanie danych osobowych w wezwaniu do zapłaty, mieści się w granicach wyznaczonych przepisem art. 6 ust. 1 lit. f Rozporządzenia RODO i to niezależnie od tego, czy wezwanie do zapłaty jest wysyłane przez wierzyciela osobiście, czy przez ustanowionego przez niego pełnomocnika.

Jedynym warunkiem legalnego przetwarzania jest istnienie prawnie uzasadnionego interesu, nadrzędnego nad interesem dłużnika, którego dane mają być przetwarzane. Podstawą prawnie uzasadnionego interesu wierzyciela jest dochodzone przez niego roszczenie.

W przypadku pełnomocnika wskazania wymaga, że interes wierzyciela w imieniu i na rzecz którego działa pełnomocnik, nie będzie wystarczająco uzasadnionym interesem w rozumieniu Rozporządzenia RODO. Wynika to z tego, że wierzyciel oraz jego pełnomocnik, jako dwa odrębne podmioty, każdy przetwarzający dane we własnym zakresie, wykazać się muszą istnieniem własnej podstawy przetwarzania danych osobowych.

W przypadku pełnomocników będących adwokatami podstawą, która umożliwia powołanie się na art. 6 ust. 1 lit. f Rozporządzenia RODO może być  art. 4 ustawy prawa o adwokaturze, który stanowi, że zawód adwokata polega na świadczeniu pomocy prawnej, a w szczególności na udzielaniu porad prawnych, sporządzaniu opinii prawnych, opracowywaniu projektów aktów prawnych oraz występowaniu przed sądami i urzędami. Wszelkie podejmowana przez adwokata na rzecz klienta czynności, mieszczące się w szeroko rozumianej pomocy prawnej, będą stanowiły prawnie uzasadniony interes adwokata działającego w imieniu klienta. Wspomniany powyżej art. 6 ust. 1 Rozporządzenia RODO definiuje w sposób wyczerpujący i wyłączny przypadki, w których przetwarzanie danych osobowych jest zgodne z prawem, bez konieczności uzyskania zgody osoby, której dane są przetwarzane. W związku z tym istnienie legalnej, zdefiniowanej w tym przepisie podstawy przetwarzania danych osobowych co do zasady będzie świadczyło o zgodności przetwarzania z prawem.

Przekazanie adwokatowi danych osobowych kontrahenta stanowi szczególny przypadek, wymagający rozważenia nie tylko treści przepisów Rozporządzenia, lecz także przepisów ustawy Prawa o adwokaturze. W typowej relacji dwóch podmiotów, w której żadna nie jest adwokatem i w której dochodzi do przekazania danych osobowych celem ich przetwarzania w imieniu powierzającego (administratora), np. pełnomocnikowi niebędącemu adwokatem lub radcą prawnym, zastosowanie będą miały przepisy rozporządzenia RODO, odnoszące się do podmiotów powierzających, m.in. wymóg aby przetwarzanie przez podmiot przetwarzający było regulowane umową o ściśle określonej treści. Inaczej jest natomiast, w przypadku przekazania przez klienta danych osobowych na rzecz adwokata. Istotną rolę pełni w tej sytuacji tajemnica adwokacka, uregulowana w art. 6 Prawa o adwokaturze, zgodnie z którym to przepisem:

Art. 6. 1. Adwokat obowiązany jest zachować w tajemnicy wszystko, o czym dowiedział się w związku z udzielaniem pomocy prawnej.

  1. Obowiązek zachowania tajemnicy zawodowej nie może być ograniczony w czasie.
  2. Adwokata nie można zwolnić od obowiązku zachowania tajemnicy zawodowej co do faktów, o których dowiedział się udzielając pomocy prawnej lub prowadząc sprawę.

Istnienie prawnego obowiązku zachowania tajemnicy ma ten skutek, że adwokat zmuszony jest podejmować decyzję w odniesieniu do informacji (w tym danych osobowych) objętych tajemnicą w sposób samodzielny, co wyklucza możliwość przyjęcia, że działa on jako podmiot powierzający, zależny od swojego klienta. Dane te są przez adwokatów przetwarzane w ramach wykonywanego przez nich zawodu, w zakresie w którym to adwokat nie może być zależny od decyzji innej osoby, a w konsekwencji adwokat zgodnie z tym co zostało wspomniane powyżej, ma pozycję niezależnego od swojego klienta „administratora” danych osobowych.

Szczególne potraktowanie przypadków, w którym dane objęte są tajemnicą zawodową widoczne jest na gruncie art. 14 Rozporządzenia RODO określającego informacje, których podanie jest obowiązkowe w przypadku pozyskania danych osobowych w sposób inny niż od osoby, której dane dotyczą. Przepis ten w ust. 5 lit. d jednoznacznie wyłącza obowiązki informacyjne w odniesieniu do tych przypadków, w których dane osobowe muszą pozostać poufne zgodnie z obowiązkiem zachowania tajemnicy zawodowej przewidzianym w prawie Unii lub w prawie państwa członkowskiego, w tym ustawowym obowiązkiem zachowania tajemnicy. Zwolnienie z obowiązku informacyjnego względem osoby, której dane osobowe są przetwarzane, znajduje więc zastosowanie w odniesieniu do adwokatów i radców prawnych, w sytuacji pozyskania tych danych od osoby trzeciej.

Jedynie na marginesie dodać należy, że aby przetwarzanie danych mogło być uznane za rzetelne i legalne, wymagane jest zbierania danych wyłącznie w konkretnych, wyraźnych i prawnie uzasadnionych celach i nieprzetwarzanie ich dalej w sposób niezgodny z tymi celami. W szczególności Rozporządzenie wymaga, aby dane gromadzone były w zakresie adekwatnym, stosownym i ograniczonym do tego, co niezbędne do celów, w których są przetwarzane, zaś osobie, której dane są przetwarzane przysługuje prawo wniesienia sprzeciwu oraz prawo do „bycia zapomnianym”. Podkreślić jednak należy, że dalsze zatrzymywanie danych osobowych może być uznane za zgodne z prawem, jeżeli jest to niezbędne do ustalenia, dochodzenia lub obrony roszczeń, co niewątpliwie dotycz również wysłania wezwania do zapłaty.

 

Podsumowując należy stwierdzić, że:

  1. dane osobowe przetwarzane w wezwaniu do zapłaty mieszczą się w zakresie art. 6 RODO.
  2. Takie przetwarzanie danych jest zgodne z prawem dot. ochrony danych osobowych.
  3. przekazanie danych osobowych dłużnika adwokatowi jest zgodne z art. 6 RODO.

 

Przygotował: adw. Patrick Wilhelmsen

Przeniesienie siedziby spółki z o.o. za granicę

Przeniesienie siedziby spółki z o.o. za granicę

Postępowanie likwidacyjne spółki z o.o. może trwać wiele miesięcy.

Czy podjęcie uchwały wspólników o przeniesieniu siedziby spółki za granicę może być sposobem na przyspieszenie procedury likwidacji działalności spółki z o.o. w Polsce, która to likwidacja zasadniczo nie będzie konieczna do przeprowadzenia ponieważ po przeniesieniu siedziby polskiej spółki z o.o. za granicę (w obrębie Europejskiego Obszaru Gospodarczego) spółka istnieje nadal jako spółka prawa kraju należącego do EOG i po wykreśleniu z Krajowego Rejestru Sądowego nie utraci bytu prawnego (art. 19 ust. 1 zdanie 3 ustawy z dnia 4 lutego 2011 r. – Prawo prywatne międzynarodowe)?

Zgodnie zaś z art. 17 ust. 1 p.p.m. osoba prawna podlega prawu państwa, w którym ma siedzibę. Prawu takiemu podlega nie tylko powstanie, łączenie, podział, przekształcenie lub też ustanie osoby prawnej, lecz również jej charakter prawny, tj. forma prawna, w jakiej działa dany podmiot (art. 17 ust. 3 pkt 1 i 2 p.p.m.). Regulacja powyższa wyraża obowiązującą w polskim prawie zasadę, iż statut personalny (lex soctetatis) osoby prawnej – także spółki prawa handlowego – związany jest z miejscem siedziby statutowej danego podmiotu. Oznaczenie takiej siedziby jest bowiem obligatoryjnym elementem umowy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (art. 157 § 1 pkt 1 k.s.h.).

W świetle powyższej zasady należy dokonać interpretacji regulacji zawartej w art. 19 ust. 1 zd. 1 i 3 p.p.m, według której z chwilą przeniesienia siedziby do innego państwa, osoba prawna podlegać będzie prawu tego państwa, przeniesienie zaś siedziby w obrębie Europejskiego Obszaru Gospodarczego nie doprowadzi do utraty osobowości prawnej.

Wypowiedziana w zawartym w art. 19 p.p.m. zasada „zachowania podmiotowości” w przypadku tzw. transgranicznego przeniesienia siedziby osoby prawnej na gruncie prawa Unii Europejskiej stanowi realizację traktatowej zasady swobody przedsiębiorczości, z której korzystać mogą również spółki (art. 49 i 54 akapit 2 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej).

W tym kontekście wymaga ustalenia, jaka jest relacja pomiędzy art. 270 pkt 2 k.s.h. w zw. z 274 § 1 k.s.h. i art. 272 k.s.h. a więc jakie warunki muszą zostać spełnione, aby spółka prawa polskiego w sposób zgodny z polskim prawem (w tym również z odpowiednimi regulacjami unijnymi) mogła przenieść swoją siedzibę do innego kraju Unii Europejskiej.

Orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wskazuje, że spółka utworzona na mocy porządku prawnego danego państwa istnieje wyłącznie za pośrednictwem prawa krajowego, regulującego jej powstanie i działanie (teza 104 wyroku ETS z dnia 16 grudnia 2008 r., C-210/06, Cartesio, Zbiory Orzecznictwa TS 2008, s. 1-9641, a także pkt 19 wyroku ETS z dnia 27 września 1988 r., C-81/87, Daily Mail). Polska spółka z o.o. jest zatem tworem prawa polskiego, jako państwa jej inkorporacji, które decyduje o jej losie od chwili jej zawiązania aż do chwili ustania jej bytu prawnego.

Mając na uwadze powyższe należy uznać, że chociaż prawo polskie – w art. 19 ust. 1 zd. 1 i 3 p.p.m. – przewidziało zachowanie podmiotowości prawnej przez polski podmiot przenoszący siedzibę w obrębie Europejskiego Obszaru Gospodarczego, to jednak w polskim prawie brak jest wewnętrznych uregulowań dotyczących przekształcenia spółki prawa polskiego w spółkę podlegającą prawu innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej. Takich regulacji nie zawiera również prawo unijne. Nie do zaakceptowania jest więc pogląd, że do „przeniesienia siedziby” w rozumieniu art. 19 ust. 1 zd. 1 i 3 p.p.m. wystarczająca będzie uchwała wspólników spółki prawa polskiego (która w świetle art. 270 pkt 2 k.s.h. w zw. z art. 274 § 1 k.s.h., a także art. 272 k.s.h. skutkuje otwarciem likwidacji spółki i prowadzi do ustania jej bytu prawnego), a następnie zarejestrowanie spółki w innym państwie. Nawet bowiem w przypadku gdyby w obcym państwie dokonano rejestracji podmiotu z zaznaczeniem, iż jest on tożsamy (bądź też, że jest następcą prawnym) polskiej spółki z o.o. taka rejestracja nie odniosłaby skutku na obszarze prawa polskiego.

Jak to wyraźnie wyjaśnił ETS w uzasadnieniu wyroku wydanego w sprawie Vale (teza 44) „przeprowadzenie przekształcenia transgranicznego wymaga kolejnego zastosowania przy dokonywaniu tej operacji prawnej norm należących do dwóch porządków prawnych”.

Wskazać też należy, iż w nauce prawa podkreśla się, że z punktu widzenia pewności i bezpieczeństwa obrotu wskazana jest właściwość równoległa — stosowanych kolejno — porządków prawnych prawa państwa macierzystego dla spółki (dla dokonania przekształcenia) i prawa państwa imigracji (dla dokonania rejestracji przekształconego podmiotu – z uwzględnieniem dokumentów wydanych przez państwo macierzyste, potwierdzające prawidłowość przekształcenia). Chodzi tu o zabezpieczenie interesów zarówno wspólników mniejszościowych, jak i wierzycieli. Podjęcie przez wspólników uchwały o przeniesieniu siedziby za granicę (art. 270 pkt. 2 k.s.h.)  skutkuje otwarciem likwidacji spółki w Polsce i kontynuowaniem działalności w kraju przyjmującym jedynie na zasadzie ciągłości ekonomicznej (ale już nie prawnej).

Jedynie przepisy ustawy z dnia 4 marca 2005 r. o europejskim zgrupowaniu interesów gospodarczych i spółce europejskiej umożliwiają przeniesienie siedziby spółki europejskiej za granicę bez potrzeby dokonania jej likwidacji w Polsce.

 

Nieuprawniona zmiana cen energii elektrycznej

zmiana cen energii elektrycznej

Jedna z firm sprzedających energię elektryczną, w połowie trwania umowy na dostawę energii, poinformowała swojego kontrahenta o tym, że w związku z wystąpieniem „istotnej zmiany warunków rynkowych”, tj. znaczną zmianą cen energii elektrycznej na Towarowej Giełdzie Energii, jednostronnie dokonuje znaczącego podwyższenia cen energii elektrycznej. Dodatkowo firma ta wskazała, że zmiana ceny obowiązuje z datą wsteczną i że kontrahent otrzyma faktury korygujące do dotychczas wystawionych i zapłaconych faktur.

Umowa sprzedaży energii elektrycznej nie definiowała co należy rozumieć przez istotną zmianę warunków rynkowych. Zapis ten nie wskazywał, jaki jest mechanizm ustalający kiedy nastąpi istotna zmiana warunków rynkowych a więc w jakich sytuacjach firma sprzedająca energię elektryczną będzie uprawiona do podwyższenia ceny.

Przez nadzwyczajną zmianę stosunków (w czym mieści się istotna zmiana warunków rynkowych) rozumie się najogólniej taki stan rzeczy, który zdarza się rzadko, jest niebywały, niezwykły. […] … chodzi o okoliczności, które nie są objęte typowym ryzykiem umownym, a ponadto są obiektywne i niezależne od stron. „Istotna zmiana okoliczności” jest zdarzeniem o mniejszym stopniu intensywności niż „nadzwyczajna zmiana stosunków”, wymieniona w art. 357(1) k.c., tym niemniej sformułowanie „istotna” wskazuje na zmianę znaczącą, a jednocześnie będącą następstwem zdarzeń występujących bardzo rzadko, niezwykłych, w każdym razie nieobjętą zwykłym ryzykiem kontraktowym, z którym powinni się liczyć kontrahenci (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 13 grudnia 2016 r. I ACa 763/16). Nie może zatem skutecznie powoływać się na istotną czy nadzwyczajną zmianę stosunków strona, która przy dołożeniu należytej staranności mogła dowiedzieć się o wysokim prawdopodobieństwie zdarzeń, które w normalnych okolicznościach byłyby uznawane za nadzwyczajne.

Zgodnie z umową nie każde wahanie cen, a jedynie istotna zmiana warunków rynkowych może stanowić podstawę podwyższenia cen za energię.  Podmiot prowadzący przedsiębiorstwo sprzedające energię elektryczną nie może powoływać się na nieprzewidywalność wahań cen odbywających się – w bądź co bądź w zwykłych/normalnych granicach –  energii elektrycznej na rynku, które to wahania są zjawiskiem normalnym, przewidywalnym. Firma sprzedająca energię elektryczną powinna korzystać z dostępnych na rynku instrumentów pochodnych zabezpieczających przed skokami cen energii elektrycznej na Towarowej Giełdzie Energii.

Ponieważ firma sprzedająca energię elektryczną straszyła kontrahenta odłączeniem dostaw energii, jeśli faktury korygujące nie zostaną zapłacone, kontrahent uiścił żądane kwoty z zastrzeżeniem, że wszelkie płatności dokonane w wykonaniu zobowiązań wynikających z wystawionych faktur, w zakresie w jakim przewyższają one wysokość ceny jednostkowej za energię elektryczną z chwili zawarcia umowy, należy traktować jako płatności z zastrzeżeniem zwrotu, przez co odbiorca energii elektrycznej zabezpieczył sobie prawo dochodzenia nienależnych kwot na drodze sądowej.

Nieodzownym elementem umowy sprzedaży (również energii elektrycznej) jest cena, przy czym nie musi to być konkretna kwota. Kodeks cywilny dopuszcza możliwość wskazania podstaw do jej ustalenia. Podstawy te muszą być jednak stabilne i konkretne, określone w sposób precyzyjny, stanowczy i jednoznaczny (J. Jezioro [w:] Kodeks Cywilny. Komentarz, red. E. Gniewek, P. Machnikowski, wyd. 5, Warszawa 2013, s. 1013, por. V CK 291/04, MOP 2005, Nr, s. 10; por. też wyr. SN z 25.06.2008 r., III CSK 20/08, niepubl. W orzecznictwie Sądu Najwyższego panuje ugruntowany pogląd, iż „istnieje możliwość wskazania podstaw do ustalenia ceny, które jednak muszą być stabilne i konkretnie oraz jednoznacznie określone. […] Wymogiem takiego oznaczenia ceny jest to, żeby dane niezbędne do jej ustalenia były uzgodnione przez strony” (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 czerwca 2010 r., sygn. akt I CSK 505/09, LEX nr 607239). Powyższe stanowisko zostało również podtrzymane w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 08 września 2017 r., sygn. akt: II CSK 877/16 gdzie wskazano ponadto, że „poza przypadkami wyraźnie wskazanymi w ustawie (np. art. 3571 § 1 k.c., art. 632 § 2 k.c.) sąd nie może wkraczać w stosunek umowny, samodzielnie ukształtowany przez strony, w ten sposób, że uzupełni jego elementy, co do których strony nie złożyły zgodnych oświadczeń woli albo zmodyfikuje te elementy, które zostały objęte ustaleniami, lecz następnie są kwestionowane przez którąś ze stron […] Oznacza to, że nie powstaje też płaszczyzna, w obszarze której sąd miałby wykonywać prawokształtujące uprawnienia i uzupełniać – choćby z odwołaniem się do racjonalnych przesłanek – oświadczeń stron, które nie były kompletne”.

Jeśli  postanowienie umowne wskazujące, iż cena może być zmieniona w przypadku wystąpienia istotnej zmiany warunków rynkowych nie zawiera jednoznacznego, stabilnego i konkretnego mechanizmu pozwalającego ustalić, kiedy ta istotność występuje, to nie jest możliwe określenie sytuacji, kiedy firma sprzedająca energię elektryczną jest uprawiona do dokonania podwyższenia ceny sprzedaży. Skoro bowiem nie jest możliwe określenie, w jakiej chwili konkretnie nastąpiła „istotna zmiana warunków rynkowych” i strony umowy nie przewidziały jednoznacznych oraz konkretnych podstaw do określenia tej kwestii, to niemożliwe jest ustalenie ani daty mającej stanowić podstawę do obliczenia podwyższonych kosztów poniesionych przez firmę sprzedającą energię elektryczną ani też kwoty tego podwyższenia.

Dlatego też kwota o jaką firma sprzedająca energię podwyższyła cenę sprzedaży była nienależne oraz, że w związku z tym, podlegała ona zwrotowi na rzecz kontrahenta na podstawie przepisu art. 410 par. 2 k.c. i odpowiednio stosowanych przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu. Zgodnie z art. 410 par. 2 k.c. świadczenie jest nienależne, jeżeli ten, kto je spełnił, nie był w ogóle zobowiązany lub nie był zobowiązany względem osoby, której świadczył, albo jeżeli podstawa świadczenia odpadła lub zamierzony cel świadczenia nie został osiągnięty, albo jeżeli czynność prawna zobowiązująca do świadczenia była nieważna i nie stała się ważna po spełnieniu świadczenia.

 

Opracowanie: adw. Marcin Hołówka oraz adw. Patrick Wilhelmsen

Czy warto skorzystać z firmy windykacyjnej?

Każdy przedsiębiorca prowadzący swą firmę dłużej niż rok musiał spotkać się z nierzetelnym kontrahentem. Zgodnie z danymi opublikowanymi przez Krajowy Rejestr Długów, łączne zadłużenie polskich firm zgłoszonych do Krajowego Rejestru Długów w 2017 roku zbliżyło się do 10 mld zł, a statystyczny dług to kwota około 41,5 tys. zł.

Inny ranking wskazuje, że firmy polskie na tle innych firm europejskich borykają się z najdłuższymi opóźnieniami w płatnościach, często przekraczającymi 120 dni od terminu płatności: Polskie firmy płacą z największym opóźnieniem.

Przedsiębiorcy w różny sposób radzą sobie z nierzetelnymi dłużnikami. W przypadku małych kwot osoba samodzielnie prowadząca działalność gospodarczą nie decyduje się na egzekwowanie długu. Przy większych kwotach przedsiębiorca próbuje samodzielnie odzyskiwać wierzytelność, poprzez wzywanie do zapłaty lub uzależnienie dalszej współpracy od spłaty zadłużenia.

Innym pomysłem jest zaangażowanie firmy windykacyjnej. Na rynku reklamuje się wiele firm windykacyjnych. W ofertach podmiotów egzekucyjnych można wybierać, czasem trudno jednak ustalić, jak firma rzetelnie i szybko przeprowadzi skuteczną egzekucję. Jednym z kryteriów, którymi warto kierować się przy wyborze firmy windykacyjnej jest to czy taki podmiot zatrudnia  prawników (adwokatów, radców prawnych). Powierzenie spraw egzekucji osobie, która nie ma odpowiedniego wykształcenia prawniczego może zakończyć się nieskuteczną egzekucją, choćby z tego powodu, że nie-prawnik nie będzie reprezentował wierzyciela w sądzie, gdy powstanie taka konieczność lub nie będzie wiedział jakie twierdzenia i dowody powołać w sądzie. W większości przypadków, skuteczna windykacja kończy się na etapie wezwania do zapłaty wysłanego przez kancelarię adwokacką lub radcowską. Dla dłużnika otrzymanie pisma podpisanego przez adwokata lub radcę prawnego to sygnał, że przedsiębiorca zlecił sprawę profesjonalistom i nierzetelny dłużnik nie może liczyć na to, że wierzytelność przedawni się.

Warto też pamiętać, że koszt postępowania sądowego zakończonego korzystnym dla wierzyciela wyrokiem jest ponoszony w znacznej większości przypadków całkowicie przez dłużnika.

Kancelarie adwokackie stosują elastyczne zasady ustalenia wynagrodzenia; wynagrodzenie adwokata może być przykładowo ustalone z góry (budżet) lub jako opłata dwuelementowa, m.in. składająca się z wynagrodzenia za sukces, płatnego w przypadku skutecznego zakończenia egzekucji.

 

Foto: zbiory własne.

Nowe zasady ochrony danych osobowych (RODO)

Nowe zasady ochrony danych osobowych (RODO)

Z dniem 25 maja 2018 roku zaczną obowiązywać przepisy Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych dotyczące przetwarzania danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych) (tzw. RODO). Dlatego też podmioty przetwarzające dane osobowe są zobligowane do wykonania we własnym zakresie szeregu nowych czynności i działań, tak aby uzyskiwanie oraz przetwarzanie danych osobowych było zgodne z prawem.

Poniżej przedstawiamy główne założenia nowego prawa w zakresie ochrony danych osobowych oraz opisujemy podstawowe obowiązki administratorów i osób przetwarzających dane osobowe.

W celu wyjaśnienia wskazujemy, że (definicje):

Administratorem danych osobowych jest podmiot, który decyduje o celach i sposobach przetwarzania danych. Innymi słowy, decyduje o tym, po co (cele) i jak (sposoby) wykorzystać dane osobowe.

Dane osobowe zaś to wszelkie informacje odnoszące się do zidentyfikowanej lub możliwej do zidentyfikowania osoby fizycznej (imię, nazwisko, email, nr telefonu, adres zamieszkania, data urodzenia, itp.).

Dane osobowe można przetwarzać wyłącznie wtedy, gdy istnieje tzw. podstawa prawna przetwarzania danych osobowych. W przypadku przedsiębiorców, typowymi podstawami przetwarzania danych zwykłych (takich jak: imię, nazwisko, adres, telefon, itp.) są:

  1. wyraźna zgoda osoby, której dane osobowe dotyczą,
  2. fakt, iż przetwarzanie danych jest niezbędne do wykonania umowy z osobą, której dane dotyczą lub do podjęcia działań poprzedzających zawarcie umowy, na żądanie tej osoby,
  3. przetwarzanie jest niezbędne do wypełnienia obowiązku prawnego ciążącego na administratorze,
  4. przetwarzanie jest niezbędne do celów wynikających z prawnie uzasadnionych interesów realizowanych przez administratora lub przez stronę trzecią.

Odnosząc się obowiązków administratorów danych osobowych w zakresie ich przetwarzania należy wskazać, iż:

Administratorzy danych osobowych zobowiązani będą do samodzielnej oceny ryzyka i dostosowania do niego odpowiednich środków ochronnych

Administrator będzie zobowiązany do samodzielnego wdrażania i aktualizowania odpowiednich środków technicznych i organizacyjnych w celu przetwarzania danych osobowych zgodnie z prawem i zobligowany będzie w razie kontroli takie działania wykazać.  Zastosowanie odpowiednich środków leży w gestii administratorów danych osobowych. Nowe przepisy, a w szczególności RODO nie wskazuje, jakie to mają być środki a jedynie podaje przykładowe rozwiązania w tym zakresie takie jak pseudonimizacja, szyfrowanie czy minimalizacja danych. Dodać należy, iż w myśl RODO mają być przetwarzane wyłącznie te dane osobowe, które są niezbędne dla osiągnięcia każdego konkretnego celu przetwarzania. Obowiązek ten odnosi się do ilości zbieranych danych osobowych, zakresu ich przetwarzania, okresu ich przechowywania oraz ich dostępności.

Administratorzy danych osobowych zobowiązani będą do stosowania rozbudowanych obowiązków informacyjnych wobec osób, których dane są przetwarzane.

RODO nakazuje, aby przy gromadzeniu danych przekazywać osobie, której dane dotyczą, szereg informacji takich jak:

  1. tożsamość administratora danych i jego dane kontaktowe,
  2. cel przetwarzania danych osobowych,
  3. kategorie przetwarzanych danych osobowych,
  4. informacje o odbiorcach danych osobowych,
  5. okres, przez który dane osobowe będą przechowywane, a gdy nie jest to możliwe, kryteria ustalania tego okresu,
  6. informacje czy podanie danych osobowych jest wymogiem ustawowym lub umownym albo warunkiem zawarcia umowy oraz czy osoba, której dane dotyczą, jest zobowiązana do ich podania i jakie są ewentualne konsekwencje niepodania danych,
  7. informacje o zautomatyzowanym podejmowaniu decyzji, w tym o profilowaniu (profilowanie to szczególny rodzaj przetwarzania danych osobowych, który odbywa się w sposób automatyczny i ma na celu ocenę osoby fizycznej lub przewidywanie jej zachowania),
  8. gdy ma to zastosowanie – informacje o zamiarze przekazania danych osobowych odbiorcy w państwie trzecim,
  9. informacje o przysługującym prawie do żądania od administratora dostępu do danych osobowych dotyczących osoby, której dane dotyczą, ich sprostowania, usunięcia lub ograniczenia przetwarzania lub o prawie do wniesienia sprzeciwu wobec przetwarzania, a także o prawie do przenoszenia danych,
  10. informacje o prawie do cofnięcia zgody w dowolnym momencie, jeżeli przetwarzanie odbywa się na podstawie zgody,
  11. informacje o prawie wniesienia skargi do organu nadzorczego,
  12. jeżeli dochodzi do tzw. zautomatyzowanego podejmowania decyzji lub profilowania – należy poinformować o tym fakcie oraz podać istotne informacje o zasadach automatycznego podejmowania decyzji, a także o znaczeniu i przewidywanych konsekwencjach takiego przetwarzania dla osoby, której dane dotyczą.
Administrator danych osobowych ma obowiązek prowadzenia rejestru

Administrator będzie miał obowiązek prowadzenia rejestru czynności przetwarzania danych osobowych, za które odpowiada.

Rejestr czynności nie jest obligatoryjny w przypadku przedsiębiorców zatrudniających mniej niż 250 osób, chyba że:

  1. przetwarzanie może naruszać prawa lub wolności osób, których dane dotyczą,
  2. przetwarzanie obejmuje szczególne kategorie danych lub dane dotyczące wyroków skazujących,
  3. przetwarzanie nie ma charakteru sporadycznego.

W rejestrze zamieszcza się między innymi takie informacje jak:

  • imię i nazwisko lub nazwę oraz dane kontaktowe administratora oraz wszelkich współadministratorów,
  • cele przetwarzania,
  • opis kategorii osób, których dane dotyczą, oraz kategorii danych osobowych,
  • kategorie odbiorców, którym dane osobowe zostały lub zostaną ujawnione,
  • gdy ma to zastosowanie, przekazania danych osobowych do państwa trzeciego,
  • jeżeli jest to możliwe, planowane terminy usunięcia poszczególnych kategorii danych,
  • jeżeli jest to możliwe, ogólny opis technicznych i organizacyjnych środków bezpieczeństwa danych.
Administrator danych osobowych zobligowany będzie do zgłaszania naruszenia ochrony danych osobowych organowi nadzorczemu

W przypadku naruszenia ochrony danych osobowych, administrator bez zbędnej zwłoki – w miarę możliwości, nie później niż w terminie 72 godzin po stwierdzeniu naruszenia – ma obowiązek zgłoszenia organowi nadzorczemu stwierdzenia naruszenia ochrony danych osobowych, chyba że jest mało prawdopodobne, by naruszenie to skutkowało ryzykiem naruszenia praw lub wolności osób fizycznych.

Administrator danych osobowych ma obowiązek zawiadomić osobę, której dane dotyczą, o naruszeniu ochrony danych osobowych

W pewnych szczególnych przypadkach administrator danych osobowych jest zobowiązany do poinformowania o zauważonym naruszeniu danych osobowych również osobę, których dane dotyczą, gdy istnieje wysokie ryzyko, że zaistniały „wyciek danych osobowych” doprowadzi do naruszenia praw i wolności osoby, której dane dotyczą. Przykładowo, chodzi o sytuacje uzyskania nieuprawionego dostępu do loginów i haseł klientów systemu danych osobowych.

Administrator danych osobowych ma obowiązek dokonać oceny skutków planowanych operacji przetwarzania danych dla ochrony danych osobowych

Ocena skutków dla ochrony danych to proces mający opisać przetwarzanie, ocenić niezbędność i proporcjonalność przetwarzania oraz pomóc w zarządzaniu ryzykiem naruszenia praw lub wolności osób fizycznych wynikającym z przetwarzania danych osobowych (oceniając ryzyko i ustalając środki mające mu zaradzić). Ocena skutków dla ochrony danych to narzędzia istotne dla celów rozliczalności, ponieważ pomagają administratorom nie tylko w przestrzeganiu wymogów RODO, ale również w wykazaniu, że podjęto odpowiednie środki w celu zapewnienia zgodności z rozporządzeniem. Innymi słowy, ocena skutków dla ochrony danych to proces służący zapewnieniu i wykazaniu zgodności przetwarzania danych z RODO.

Ocena skutków dla ochrony danych osobowych jest obowiązkowa, jeżeli dany rodzaj przetwarzania danych, w szczególności z użyciem nowych technologii, ze względu na swój charakter, zakres, kontekst i cele z dużym prawdopodobieństwem może powodować wysokie ryzyko naruszenia praw lub wolności osób fizycznych.

W przepisach RODO wskazano trzy przypadki, gdy przeprowadzenie oceny skutków dla ochrony danych osobowych będzie wymagane – a więc w przypadku:

  1. systematycznej, kompleksowej oceny czynników osobowych odnoszących się do osób fizycznych, która opiera się na zautomatyzowanym przetwarzaniu, w tym profilowaniu, i jest podstawą decyzji wywołujących skutki prawne wobec osoby fizycznej lub w podobny sposób znacząco wpływających na osobę fizyczną,
  2. przetwarzania na dużą skalę szczególnych kategorii danych osobowych lub danych osobowych dotyczących wyroków skazujących, lub
  3. systematycznego monitorowania na dużą skalę miejsc dostępnych publicznie.
Obowiązek przeprowadzenia uprzednich konsultacji z organem nadzorczym

Jeżeli ocena skutków dla ochrony danych wskaże, że przetwarzanie powodowałoby wysokie ryzyko, gdyby administrator danych nie zastosował środków w celu zminimalizowania tego ryzyka, to przed rozpoczęciem przetwarzania administrator konsultuje się z organem nadzorczym. Uprzednie konsultacje są więc rodzajem postępowania administracyjnego, które należy wszcząć w oparciu o wynik oceny skutków dla ochrony danych.

W wyniku przeprowadzonego postępowania, organ nadzorczy może wydać zalecenia, które ich adresat powinien wdrożyć.

Obowiązek wyznaczenia inspektora ochrony danych

W pewnych przypadkach na gruncie RODO wyznaczenie Inspektora Ochrony Danych będzie obowiązkowe. Dzieje się tak w przypadku:

  1. gdy dane są przetwarzane przez podmioty z sektora publicznego,
  2. gdy główna działalność administratora lub podmiotu przetwarzającego polega na operacjach przetwarzania, które ze względu na swój charakter, zakres lub cele wymagają regularnego i systematycznego monitorowania osób, których dane dotyczą, na dużą skalę,
  3. gdy główna działalność administratora lub podmiotu przetwarzającego polega na przetwarzaniu na dużą skalę szczególnych kategorii danych osobowych lub danych osobowych dotyczących wyroków skazujących.
Dodatkowe prawa dla osób fizycznych, których dane osobowe są przetwarzane

Niezależnie od powyższego RODO przyznaje szereg praw osobom fizycznych dotyczących przetwarzania ich danych osobowych. Do takich praw należy w szczególności zaliczyć:

Prawo do bycia zapomnianym, czyli prawo do żądania usunięcia wszelkich danych dotyczących danej osoby. Prawo to składa się z dwóch uprawnień:

  1. możliwości żądania przez osobę, której dane dotyczą, usunięcia jej danych osobowych przez administratora danych,
  2. możliwości żądania, aby administrator danych poinformował innych administratorów danych, którym upublicznił dane osobowe, że osoba, której dane dotyczą, żąda, by administratorzy ci usunęli wszelkie łącza do tych danych lub ich kopie.

Prawo do bycia zapomnianym można wykonać, jeżeli spełniona jest choć jedna z następujących przesłanek:

a. jeżeli dane osobowe nie są już niezbędne do celów, w których zostały zebrane lub w inny sposób przetwarzane,

b. jeżeli osoba, której dane dotyczą, wycofała zgodę na przetwarzanie danych osobowych i nie istnieje inna podstawa przetwarzania danych,

c. jeżeli osoba, której dane dotyczą, zgłosiła sprzeciw wobec przetwarzania swoich danych w związku ze swoją szczególną sytuacją albo wobec przetwarzania danych dla celów marketingowych,

d. jeżeli dane osobowe były przetwarzane „niezgodnie z prawem”,

e. jeżeli dane osobowe „muszą zostać usunięte w celu wywiązania się z obowiązku prawnego przewidzianego w prawie Unii lub prawie państwa członkowskiego, któremu podlega administrator”,

f. jeżeli dane osobowe zostały zebrane w związku z oferowaniem usług społeczeństwa informacyjnego bezpośrednio dziecku.

W przypadku wykonania prawa do bycia zapomnianym, administrator danych powinien zaprzestać przetwarzania danych osobowych i usunąć dane, chyba że zachodzą szczególne przypadki ograniczające prawo do bycia zapomnianym. Wśród nich na szczególną uwagę zasługują:

(i) istnienie przepisu prawa, który nakazuje przetwarzanie danych osobowych,

(ii) sytuacja, w której przetwarzanie danych jest niezbędne do ustalenia, dochodzenia lub obrony roszczeń.

Prawo do przenoszenia danych osobowych do innego administratora danych. Jest to prawo do:

  1. otrzymania przez osobę, której dane dotyczą, w ustrukturyzowanym, powszechnie używanym formacie nadającym się do odczytu maszynowego, danych osobowych jej dotyczących, które dostarczyła administratorowi,
  2. prawo przesłania przez osobę, której dane dotyczą, danych osobowych jej dotyczących, które dostarczyła administratorowi, innemu administratorowi, bez przeszkód ze strony administratora danych.

Prawo do przenoszenia danych może być wykonane wyłącznie wtedy, gdy:

(i) przetwarzanie danych odbywa się na podstawie zgody lub w celu wykonania umowy oraz

(ii) przetwarzanie danych odbywa się w sposób zautomatyzowany.

Prawo do niepodlegania profilowaniu

Profilowanie to szczególny rodzaj przetwarzania danych osobowych, który:

  1. odbywa się w sposób automatyczny,
  2. ma na celu ocenę osoby fizycznej lub przewidywanie jej zachowania.

Profilowanie zawsze wymaga poinformowania o tym osób, które są profilowane i wyrażenia przez nie zgody na profilowanie.

Kary za naruszenie przepisów RODO

Należy wskazać, iż za nie przestrzeganie przepisów RODO przewidziane są kary finansowe. W zależności od rodzaju naruszenia, kara pieniężna będzie mogła zostać nałożona w wysokości do 10.000.000 EUR lub w szczególnych przypadkach nawet do 20.000.000 EUR, a w przypadku przedsiębiorstw – w wysokości do 2 % lub nawet do 4 % całkowitego rocznego światowego obrotu z poprzedniego roku obrotowego.

Nowe regulaminy sklepów internetowych i nie tylko

W związku z wejściem w życie nowych przepisów o ochronie danych osobowych na administratorów danych osobowych nałożone zostaną nowe obowiązki w zakresie prawidłowości przetwarzania danych osobowych. W związku z tym należy dokonać zmian w regulaminie sklepu internetowego, przygotować nowe formularze zgód w ramach przekazywania danych osobowych a ponadto należy przygotować tzw. ocenę skutków planowanych operacji przetwarzania dla ochrony danych osobowych. Powyższe działania są niezbędne w celu przetwarzania danych osobowych zgodnie z prawem według nowych zasad.

 

Opracowali: radca prawny Marta Marczak i adwokat Marcin Hołówka

Foto dzięki uprzejmości: solargaria / freedigitalphotos.net

Polisa na życie a odrzucenie spadku po zmarłym

polisa na życie

 

Polisa ubezpieczeniowa na życie, zgodnie art. 922 § 2 k.c., nie wchodzi do spadku po osobie zmarłej.

W praktyce mogą pojawić się sytuacje, w których osoba zmarła pozostawiła długi spadkowe, które przewyższają wysokość zachowanego majątku, a jednocześnie osoba ta wskazała kogoś innego, będącego jednocześnie spadkobiercą, do otrzymania kwoty wypłacanej z polisy ubezpieczeniowej w razie śmierci spadkodawcy. W takiej sytuacji mogą zrodzić się wątpliwości, czy odrzucając spadek po takim zmarłym traci się jednocześnie prawo do otrzymania pieniędzy z polisy na życie. Odpowiedź na to jest jednoznaczna: w razie odrzucenia spadku po zmarłym, spadkobierca nie traci możliwości otrzymania pieniędzy od ubezpieczyciela z polisy na życie po zmarłym.

Zgodnie z art. 831 § 1 kodeksu cywilnego ubezpieczający ma prawo wskazania osoby lub osób uprawnionych do otrzymania określonej kwoty pieniędzy (tzw. sumy ubezpieczenia) na wypadek śmierci ubezpieczającego. Podkreślić należy, że ustawodawca przewidział, iż suma ubezpieczenia nie wchodzi do spadku po zmarłym. Zgodnie z art. 922 § 2 kodeksu cywilnego do spadku nie należą prawa, które z chwilą śmierci spadkodawcy przechodzą na oznaczone osoby, nawet niebędące spadkobiercami. Osobą uprawnioną do odbioru sumy ubezpieczenia na wypadek śmierci nie musi być spadkobierca – może to być dowolnie wskazana przez ubezpieczającego osoba. Sam fakt powołania danej osoby do odbioru sumy ubezpieczenia nie czyni takiej osoby spadkobiercą, a tym samym nie czyni odpowiedzialnym za długi spadkowe. Podobnie, jeśli spadkobierca nie chce odpowiadać za długi spadkowe zmarłego, to bez negatywnych konsekwencji dla siebie jeśli chodzi o odbiór sumy ubezpieczenia, może odrzucić spadek po spadkodawcy.

Odpowiadając więc na pytanie czy odrzucając spadek po zadłużonym zmarłym, mogę odebrać pieniądze z jego polisy ubezpieczeniowej na życie? Należy odpowiedzieć, że osoba będąca spadkobiercą może odrzucić spadek i jednocześnie jeśli jest wyznaczona przez zmarłego jako osoba uposażona z polisy ubezpieczeniowej na życie to ma prawo otrzymać wypłatę odszkodowania z tej polisy.

 

Foto dzięki uprzejmości: Sira Anamwong / freedigitalphotos.net

Roszczenia związane z naruszeniem autorskich praw majątkowych

prawa autorskie

             W sytuacji, w której dochodzi do naruszenia autorskich praw majątkowych, czyli praw majątkowych przysługujących twórcy do stworzonego przez siebie utworu, uprawniony posiada szereg żądań, które może skierować do osoby naruszającej jego prawa. Przysługujące środki można podzielić na środki negatoryjne, polegające na zaniechaniu naruszeń, a także środki kompensacyjne, polegające na finansowym zaspokojeniu uprawnionego. Szczegóły dotyczące uprawnień zawiera art. 79 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (dalej jako „ustawa”).

Realizacja większości niżej wymienionych uprawnień nie jest związana z koniecznością wykazywania winy po stronie naruszającego. Wystarczającym jest wykazanie bezprawności po stronie podmiotu naruszającego, czyli naruszenia zasad współżycia społecznego, jak i zwyczajowo norm powszechnie obowiązujących w społeczeństwie. Co do zasady większość z roszczeń można ze sobą łączyć w pozwie.

Pierwszym rodzajem roszczenia przysługującym autorowi jest roszczenie o zaniechanie dokonywania naruszeń. Dochodzący swoich uprawnień w pozwie musi precyzyjnie wskazać, jakich działań domaga się, by zaniechać. Autor powinien wskazać również utwór mający być przedmiotem zaniechania naruszeń.

Drugim uprawnieniem autora jest domaganie się usunięcia skutków naruszenia. Przy konstruowaniu tego żądania można posiłkować się brzmieniem art. 79 ust. 4 ustawy i nałożyć obowiązek m.in. wycofania z obrotu lub zniszczenia przedmiotów, które naruszają prawa majątkowe twórcy. Przy konstrukcji tego żądania konieczne jest dokładne opisanie czynności, które naruszający powinien wykonać z tej przyczyny, by na wypadek konieczności przeprowadzenia postępowania egzekucyjnego łatwo można było określić, co jest przedmiotem rozstrzygnięcia sądu.

Zwrócić należy uwagę na instrument proceduralny, powiązany z dwoma pierwszymi rodzajami żądań, który pozwala stronom (naruszającemu i autorowi) porozumieć się w przedmiocie rekompensaty autora. Jego zastosowanie jest zależne od zgody obydwu stron, a naruszający nie mógł w sposób zawiniony naruszyć praw autora. W takim przypadku sąd może nakazać naruszającemu zapłatę określonej kwoty na rzecz autora jeżeli zaniechanie naruszania lub usunięcie skutków naruszenia byłoby dla naruszającego niewspółmiernie dotkliwe.

Trzecim z roszczeń autora jest roszczenie odszkodowawcze. Jest to co do zasady jedyne z roszczeń, które w pewnym zakresie jest powiązane z koniecznością wykazania winy po stronie naruszającego. W pierwszej kolejności przy roszczeniach odszkodowawczych ustawodawca wskazał na możliwość dochodzenia roszczeń na zasadach ogólnych wskazanych w kodeksie cywilnym, czyli poprzez wykazanie szkody, winy naruszającego oraz związku przyczynowego pomiędzy naruszeniem a szkodą. Mówiąc o winie należy mieć również na uwadze, iż naruszający powinien ponieść odpowiedzialność odszkodowawczą, jeśli dokonał naruszenia nawet nieumyślnie, w sytuacji gdy powinien przewidywać możliwość nastąpienia określonych skutków (tzw. wina nieumyślna). Przy wycenie należnego odszkodowania zdarzać się będzie potrzeba przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego sądowego, którego zadaniem będzie wyliczenie wartości naruszonego prawa. Dochodzenie odszkodowania na zasadach ogólnych obejmuje zatem zarówno szkodę rzeczywiście poniesioną (np. koszty poniesione na prawnika), jak i nieuzyskane korzyści, jeśli jest bardzo prawdopodobne, że autor uzyskałby te korzyści, gdyby nie doszło do naruszenia jego prawa.

Przy roszczeniach odszkodowawczych ustawodawca oprócz możliwości dochodzenia roszczeń na zasadach ogólnych przewidział inny, bardziej uproszczony tryb (charakteryzujący się np. brakiem konieczności wykazywania poniesienia szkody). Polega on na zapłacie sumy pieniężnej przez naruszającego w wysokości dwukrotności, a w przypadku naruszenia zawinionego trzykrotności, stosownego wynagrodzenia, które byłoby należne, gdyby naruszający uzyskał zgodę autora na wykorzystanie utworu. Ewentualnie powołany biegły wyceniałby wysokość stosownego wynagrodzenia, chyba że zgromadzony materiał dowodowy pozwalałby porównać hipotetyczne wynagrodzenie, które autor mógłby uzyskać (np. z tytułu wcześniej wyrażonych przez siebie zgód na wykorzystywanie innych swoich utworów). Zwrócić należy uwagę, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 czerwca 2015 r. (SK 32/14) stwierdził, że część przepisu przewidująca możliwość zasądzenia trzykrotności stosownego wynagrodzenia jest niezgodna z Konstytucją. Niektóre sądy powszechne zaczęły nawet kwestionować możliwość zasądzania odszkodowania w dwukrotnej wysokości stosownego wynagrodzenia wskazując, że jedyną możliwością uzyskania odszkodowania jest wykazanie przez autora szkody na zasadach ogólnych.

Kolejnym roszczeniem autora jest żądanie wydania przez naruszającego uzyskanych korzyści. Polega ono na zwróceniu przez naruszającego autorowi wszystkiego, co naruszający uzyskał wykorzystując bezprawnie utwór autora.

W celu skorzystania z ww. żądań, autor utworu musi w pierwszej kolejności wykazać przed sądem to, że jest rzeczywiście autorem utworu, co ma potwierdzić przysługiwanie mu autorskich praw majątkowych. Następnie autor powinien wykazać fakt dokonanego naruszenia.

Oprócz powyższych żądań autor może domagać się również publikacji stosownego oświadczenia naruszającego lub całości orzeczenia sądowego w prasie.

 

Opracował: adwokat Marcin Moj

Foto dzięki uprzejmości: tuelekza / freedigitalphoto.net

Problematyka kredytów hipotecznych denominowanych w walucie obcej

kredyt frankowy 

W minionych latach coraz częstsze stają się pozwy pomiędzy konsumentami a kredytującymi ich bankami. Przede wszystkim w sporach tych chodzi o kwestionowanie przez konsumentów poszczególnych zapisów w umowach kredytowych wpływających na wysokość płaconych rat. Na rynku usług kredytowych w walucie obcej, w szczególności we franku szwajcarskim, można zaobserwować 2 rodzaje umów: na kredyt indeksowany i kredyt denominowany. W przypadku kredytu indeksowanego finalna kwota udzielonego kredytu była w złotówkach i kredytobiorca wiedział, ile dostanie złotówek, natomiast nie wiedział, jaka ilość waluty obcej będzie musiała zostać wymieniona, by otrzymał określoną sumę złotówek. W przypadku kredytu denominowanego finalna kwota całego kredytu była wyrażana w walucie obcej i kredytobiorca nie wiedział, jaką dokładnie kwotę złotówek otrzyma. Przy kredycie denominowanym kredytobiorca najczęściej otrzymywał kwotę w złotówkach przeliczonych po aktualnym kursie waluty obcej, a spłata poszczególnych rat kredytu następowała w złotówkach, które były przeliczane po kursie ustalonym przez bank na walutę obcą.

W dniu 27 września 2017 r. Prezes UOKiK sporządził tzw. istotny pogląd w jednej ze spraw prowadzonej przed Sądem Okręgowym w Warszawie na podstawie umowy kredytu hipotecznego denominowanego we franku szwajcarskim. Poniższe rozważania opierają się m.in. na istotnym poglądzie Prezesa UOKiK i odnoszą się jedynie do umów denominowanych w walucie obcej. Należy zaznaczyć, iż w zależności od postanowień umownych, poniższe rozważania nie znajdą zastosowania do wszystkich umów na kredyt denominowanych w walucie obcej i wyrażenie opinii co do poszczególnej umowy wymaga każdorazowej analizy postanowień umownych.

W pierwszej kolejności w sporze z bankiem należy przeanalizować ewentualną nieważność umowy, co może wynikać przede wszystkim z: sprzeczności umowy z Prawem bankowym, sprzeczności umowy z Prawem dewizowym, sprzeczności umowy z dobrymi obyczajami lub zasadami współżycia społecznego. Przykładowo, w doktrynie pojawił się pogląd, iż umowa kredytu musi zawierać wszystkie elementy wskazane w art. 69 ust. 2 Prawa bankowego, czyli musi być m.in. dokładnie określona kwota kredytu. W przypadku kredytu denominowanego kwota ta nie jest precyzyjnie określona, gdyż zależy ona od kursu wymiany, stąd wniosek o nieważności takiej umowy (jako niezawierającej jednego z obowiązkowych elementów wskazanych w art. 69 ust. 2 Prawa bankowego).

W drugiej kolejności należy przeanalizować umowę pod kątem występowania w niej klauzul niedozwolonych. Podstawowym zagadnieniem, na które zwraca się uwagę jest to, w jaki sposób dochodzi do ustalenia wysokości raty, jaką musi spłacać kredytobiorca. Obecnie bezspornym raczej już jest, że sposób wyliczania raty musi być maksymalnie precyzyjny, tak by konsument wiedział dokładnie, jaką kwotę zapłaci i na jakich podstawach ta kwota jest wyliczona. W przeszłości banki w umowach kredytowych nie zawierały takich szczegółowych wyjaśnień, a zawierały jedynie informację, że wysokość raty będzie uzależniona od kursu waluty obcej ustalonego przez bank. Bank zatem arbitralnie i jednostronnie mógł zawyżyć kurs i „oderwać” go od zachowań rynkowych waluty obcej. Innymi słowy, w sytuacji gdy kurs waluty obcej obniżał się, bank mógł go nie zmieniać lub wręcz podwyższać, a konsument nie miałby wiedzy co do tego, w jaki sposób kurs waluty obcej będzie przez bank ustalany w miarę trwania umowy kredytowej. To z kolei rodziło znaczną niepewność po stronie konsumentów, jeśli chodzi o każdorazową wysokość raty oraz rażącą dysproporcję pomiędzy prawami i obowiązkami stron stosunku kredytowego.

Skutkiem stwierdzenia, iż dane postanowienie umowne jest nieważne jest to, że takie postanowienie nie wiąże stron od początku zawarcia umowy. Oznacza to, że mechanizm wyliczania raty przez bank jest nieważny. Powstaje pytanie, czy wszystkie dotychczas zapłacone raty bankowi przez konsumenta, na podstawie klauzuli stwierdzonej jako nieważna, powinny zostać zwrócone konsumentowi, czy też w życie wszedłby jakiś inny skutek? Ta kwestia była rozmaicie rozstrzygana przez sądy. Przykładowo spotkać się można z poglądem, iż w miejsce kursów ustalonych na podstawie nieważnych zapisów umownych należałoby wprowadzić kurs waluty obcej ustalony w danym czasie przez NBP. Z poglądem takim nie zgadza się Prezes UOKiK. Wskazuje on, opierając się na orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE, że po dorozumianym wykreśleniu z umów zapisów uznanych za nieważne, do tak powstałych „luk” nie można stosować innych, chociażby analogicznych przepisów, jak też sądy nie są uprawnione do zmiany treści klauzul uznanych za nieważne. Uwzględniając powyższy pogląd Prezesa UOKiK wydaje się, iż należy uznać, że wszystkie dotychczas zapłacone raty na podstawie nieważnych klauzul były czynione bezpodstawnie, zatem bank powinien być zobowiązany do ich zwrotu.

Zwrócić należy uwagę, że tzw. istotny pogląd w sprawie nie wiąże sądów. Praktyka z kolei pokaże, czy sądom uda się wypracować jeden, wspólny sposób rozstrzygania problemów prawnych związanych z kredytami denominowanymi w walucie obcej.

 

Opracował: adwokat Marcin Mój i adwokat Marcin Hołówka

 

Foto dzięki uprzejmości: koratmember / freedigitalphotos.net

Kasacja w sprawach cywilnych

Kasacja w sprawach cywilnych

             W przypadku postępowań cywilnych co do zasady postępowanie może być dwuinstancyjne. Oznacza to, że strona niezadowolona z rozstrzygnięcia sądu I instancji może je zawsze zaskarżyć do sądu odwoławczego. W przypadku, jeśli strona jest niezadowolona z rozstrzygnięcia sądu odwoławczego teoretycznym rozwiązaniem jest możliwość sporządzenia skargi kasacyjnej do Sądu Najwyższego. Ustawodawca bardzo zawęził jednak grupę spraw, co do których można sporządzić skargę kasacyjną.

W pierwszej kolejności należy wskazać, iż skarga kasacyjna w sprawach cywilnych musi zostać sporządzona co do zasady przez pełnomocnika będącego radcą prawnym lub adwokatem albo przez Prokuratora Generalnego, Rzecznika Praw Obywatelskich, Rzecznika Praw Dziecka.

Skarga kasacyjna przysługuje w sprawach procesowych jedynie od następujących orzeczeń:

  1. Prawomocnego wyroku sądu II instancji (skarga kasacyjna nie przysługuje zatem na wyrok uchylający i przekazujący sprawę z powrotem do sądu I instancji),
  2. Postanowienia sądu II instancji odrzucającego pozew,
  3. Postanowienia sądu II instancji umarzającego postępowanie.

Przepisy kodeksu cywilnego w części dotyczącej spraw procesowych zawierają wyliczenie, w jakich sprawach nie można wnieść skargi kasacyjnej. Są to następujące sprawy:

a. o prawa majątkowe o przedmiocie zaskarżenia mniejszym niż 50.000 zł, z zastrzeżeniem, iż skarga kasacyjna przysługuje bez względu na przedmiot zaskarżenia w sprawach o odszkodowanie z tytułu wyrządzenia szkody przez wydanie prawomocnego orzeczenia niezgodnego z prawem,

b. z zakresu prawa pracy i ubezpieczeń społecznych o przedmiocie zaskarżenia mniejszym niż 10.000 zł, z zastrzeżeniem, iż niezależnie od przedmiotu zaskarżenia skarga kasacyjna przysługuje w sprawach z ubezpieczeń społecznych o przyznanie i o wstrzymanie emerytury lub renty oraz o objęcie obowiązkiem ubezpieczenia społecznego,

c. o rozwód, o separację, o alimenty, o czynsz najmu lub dzierżawy oraz o naruszenie posiadania,

d. dotyczących kar porządkowych, świadectwa pracy i roszczeń z tym związanych oraz o deputaty lub ich ekwiwalent,

e. rozpoznanych w postępowaniu uproszczonym,

f. od wyroku ustalającego nieistnienie małżeństwa lub orzekającego unieważnienie małżeństwa, jeżeli choćby jedna ze stron po uprawomocnieniu się wyroku zawarła związek małżeński.

W sprawach nieprocesowych można wnosić skargę kasacyjną po wydaniu przez sąd II instancji postanowienia co do istoty sprawy, postanowienia w przedmiocie odrzucenia wniosku, postanowienia w przedmiocie umorzenia postępowania kończących postępowanie, w następujących sprawach:

  1. co do zasady z zakresu prawa osobowego, rzeczowego i spadkowego,
  2. z zakresu prawa rodzinnego, opiekuńczego i kurateli tylko w sprawach o przysposobienia, a w sprawach o podział majątku wspólnego po ustaniu wspólności majątkowej między małżonkami jeśli przedmiot zaskarżenia jest większy niż 150.000 zł,
  3. w sprawach rejestrowych dotyczących wpisu lub wykreślenia z rejestru podmiotu podlegającego rejestracji.

W sprawach nieprocesowych nie można wnosić skargi kasacyjnej w następujących sprawach:

  1. przepadku rzeczy,
  2. zarządu związanego ze współwłasnością lub użytkowaniem,
  3. zabezpieczenia spadku i spisu inwentarza, wyjawienia przedmiotów spadkowych, zarządu spadku nieobjętego oraz zwolnienia wykonawcy testamentu,
  4. zniesienia współwłasności i działu spadku, jeżeli wartość przedmiotu zaskarżenia jest niższa niż sto pięćdziesiąt tysięcy złotych,
  5. likwidacji niepodjętych depozytów.

Wnosząc skargę kasacyjną należy ją oprzeć na co najmniej jednej z dwóch podstaw:

  1. naruszeniu prawa materialnego przez błędną wykładnię przepisu lub błędne zastosowanie,
  2. naruszeniu prawa proceduralnego, jeśli uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W skardze kasacyjnej nie można kwestionować ustalonego stanu faktycznego oraz dokonanej oceny dowodów. Nie można również powoływać przed Sądem Najwyższym nowych faktów i dowodów.

Termin na wniesienie skargi kasacyjnej wynosi 2 miesiące od doręczenia stronie orzeczenia wraz z uzasadnieniem, a przez podmiot o szczególnych uprawnieniach w terminie sześciu miesięcy od uprawomocnienia się orzeczenia lub doręczenia stronie orzeczenia z uzasadnieniem.

Istotnym elementem skargi kasacyjnej w sprawach cywilnych, odróżniającym ją znacząco od kasacji w sprawach karnych, jest konieczność zamieszczenia w skardze wniosku o przyjęcie skargi do rozpoznania. We wniosku tym należy podać, z jakiej przyczyny Sąd Najwyższy powinien przyjąć skargę do rozpoznania. Katalog przyczyn uzasadniających przyjęcie skargi do rozpoznania przez Sąd Najwyższy jest zamknięty, co powoduje, że oparcie się na innej przesłance spowoduje nieprzyjęcie skargi do rozpoznania:

  1. w sprawie występuje istotne zagadnienie prawne,
  2. istnieje potrzeba wykładni przepisów prawnych budzących poważne wątpliwości lub wywołujących rozbieżności w orzecznictwie sądów,
  3. zachodzi nieważność postępowania,
  4. skarga kasacyjna jest oczywiście uzasadniona.

Skarga kasacyjna powinna zostać opłacona. Wysokość opłaty skargi kasacyjnej jest uzależniona od wartości przedmiotu zaskarżenia lub od rodzaju sprawy, w której jest sporządzana.

 

Opracował: adwokat Marcin Moj

Foto dzięki uprzejmości: jesadaphorn / freedigitalphotos.net

 

Kasacja w postępowaniu karnym

 

Kasacja w postępowaniu karnym

Podczas postępowania karnego prowadzonego przeciwko oskarżonemu, w przypadku niezadowolenia przez oskarżonego z wyroku sądu I instancji, oskarżony może złożyć apelację do sądu II instancji. W sytuacji, w której sąd II instancji kończy orzeczeniem postępowanie w sprawie (np. utrzymując w mocy wyrok sądu I instancji, umarzając postępowanie, zmieniając wyrok sądu I instancji), to tak zapadłe orzeczenie jest prawomocne, czyli nie przysługuje od niego inny zwyczajny środek odwoławczy. Wyjątkowo od niektórych orzeczeń przysługują nadzwyczajne środki odwoławcze, w tym najpopularniejszy, czyli kasacja. Na tych samych zasadach orzeczenia mogą być skarżone przez inne strony postępowania np. oskarżyciela publicznego lub oskarżyciela posiłkowego.

Kasacja jest kierowana do Sądu Najwyższego za pośrednictwem sądu odwoławczego. Należy pamiętać, że Sąd Najwyższy nie powinien być traktowany jako sąd trzeciej instancji. Rozpoznanie sprawy przez Sąd Najwyższy jest jedynie ograniczone do najpoważniejszych uchybień, czyli bezwzględnych przyczyn odwoławczych oraz innych rażących naruszeń prawa mogących mieć istotny wpływ na treść orzeczenia. W przypadku przyjęcia kasacji do rozpoznania Sąd Najwyższy nie będzie badał całej sprawy po raz kolejny, ale ograniczy się co do zasady jedynie do granic zakreślonych kasacją oraz do bezwzględnych przyczyn odwoławczych.

Najczęściej zdarza się, iż kasacja oparta jest na podstawie innych rażących naruszeń prawa. W doktrynie wskazuje się, iż każde naruszenie prawa materialnego ma charakter rażący. W przypadku naruszeń prawa proceduralnego w kasacji szczególnie należałoby wykazać, dlaczego wspomniane naruszenie miało charakter rażący, czyli widoczny bez konieczności pogłębionej analizy sprawy lub dowodów. Każde z tych naruszeń musi mieć wpływ na treść zapadłego orzeczenia, zatem w kasacji należy również zaznaczyć, w jaki sposób to naruszenie wywarło wpływ na skarżone orzeczenie. Należy również pamiętać, że w kasacji nie można kwestionować ustalonego stanu faktycznego, zatem zarzuty należy formułować z uwzględnieniem tego, iż stan faktyczny nie będzie już mógł być zmieniony. Istotnym jest również zaznaczenie, że w kasacji skarży się rozstrzygnięcia sądu odwoławczego, a nie rozstrzygnięcia sądu I instancji, nawet jeśli sąd odwoławczy podtrzymał w mocy lub uznał za swoje ustalenia sądu I instancji.

Kasacji nie można sporządzić co do wszystkich orzeczeń. Kasację można sporządzić jedynie od następujących orzeczeń sądu II instancji:

  1. wyroku utrzymującego wyrok sądu I instancji,
  2. wyroku zmieniającego wyrok sądu I instancji,
  3. wyroku uchylającego wyrok sądu I instancji i umarzającego postępowanie,
  4. postanowienia o umorzeniu postępowania i zastosowania środka zabezpieczającego określonego w art. 93a kodeksu karnego.

Kolejnym dość istotnym obostrzeniem jest możliwość sporządzenia kasacji na korzyść oskarżonego jedynie w przypadku skazania na karę bezwzględnego pozbawienia wolności. Nie można zatem sporządzać kasacji na korzyść oskarżonego przy innej karze (grzywnie, ograniczeniu wolności) lub gdy kara pozbawienia wolności została orzeczona w zawieszeniu. Kasacja na niekorzyść oskarżonego może być wniesiona tylko w przypadku uniewinnienia oskarżonego, umorzenia postępowania z powodu znikomej społecznej szkodliwości lub stwierdzenia, iż prawo stanowi, że sprawca nie podlega karze, a także w przypadku umorzenia z powodu niepoczytalności sprawcy. Wspomniane ograniczenia nie dotyczą zarzutów podniesionych w kasacji związanych z bezwzględnymi przyczynami odwoławczymi lub w razie kasacji wniesionej przez szczególnie uprawnione podmioty, czyli Ministra Sprawiedliwości-Prokuratora Generalnego, Rzecznika Praw Obywatelskich oraz w wybranych sprawach Rzecznika Praw Dziecka.

Jeśli strona jest niezadowolona z wyroku sądu II instancji i spełnia kryteria wniesienia kasacji musi zadbać, by należycie przygotować podstawę do napisania kasacji. W terminie 7 dni od daty wydania orzeczenia sądu II instancji strona musi złożyć wniosek o doręczenie tego orzeczenia z uzasadnieniem. Następnie, gdy strona otrzyma stosowne orzeczenie z uzasadnieniem, to musi wnieść (nadać) w terminie 30 dni kasację za pośrednictwem sądu odwoławczego. Terminu tego nie stosuje się do szczególnie uprawnionych podmiotów. Strona wnosząca kasację musi skorzystać z usług adwokata lub radcy prawnego, ze względu na tzw. przymus adwokacko-radcowski przy wnoszeniu kasacji. W przypadku niesporządzenia kasacji przez podmiot szczególnie uprawniony, adwokata lub radcę prawnego kasacja nie zostanie przyjęta do rozpoznania (strona wpierw powinna zostać wezwana do usunięcia braku formalnego kasacji). Jeśli strony nie stać na wynajęcie pełnomocnika lub obrońcy do sporządzenia kasacji może ona wystąpić do sądu, należycie dokumentując zły stan majątkowy, o wyznaczenie przedstawiciela procesowego z urzędu, który w terminie 30 dni od wyznaczenia powinien albo sporządzić kasację albo opinię o braku podstaw do wniesienia kasacji.

Do kasacji należy dołączyć odpowiednią ilość odpisów (po jednym dla każdej strony) oraz stosowną opłatę (450 zł albo 750 zł w zależności od tego, jaki sąd orzekał w I instancji). Co do zwolnienia od opłaty sądowej stosuje się te same zasady, co przy wyznaczaniu przedstawiciela procesowego z urzędu.

 

Opracował: adwokat Marcin Moj

 

Foto dzięki uprzejmości: Sira Anamwong / freedigitalphotos.net

Zmiany dotyczące podwykonawstwa w umowie o roboty budowlane

wykonawca

W dniu 1 czerwca 2017 r. weszła w życie część przepisów zawartych w ustawie z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie niektórych ustaw w celu ułatwienia dochodzenia wierzytelności (Dz. U. poz. 933). W niniejszym artykule zostanie przedstawiona wprowadzona tą ustawą zmiana art. 647(1) kodeksu cywilnego, który został gruntownie przebudowany. Zmiana ta dotyczy umowy o roboty budowlane.

Przed zmianami, by podwykonawca mógł wykonać prace budowlane, to inwestor musiał wyrazić na to zgodę. Inwestor miał 14 dni na zgłoszenie pisemnego sprzeciwu lub zastrzeżeń, licząc od dnia przedstawienia mu umowy lub projektu umowy z podwykonawcą, a jeśli tego sprzeciwu nie zgłosił, to domniemywało się, że inwestor zgodził się na zawarcie umowy z podwykonawcą. W takim przypadku inwestor i wykonawca ponosili solidarną odpowiedzialność za zapłatę za prace wykonane przez podwykonawcę. Podwykonawca mógł zatem dochodzić zapłaty za wykonane prace albo od wykonawcy albo od inwestora.

Zgodnie z nowym stanem prawnym inwestor ponosi odpowiedzialność solidarną z wykonawcą, jeśli ziszczą się następujące warunki. Najprostszą sytuacją jest ta, w której już w umowie inwestor i wykonawca zaznaczą jaki zakres prac konkretny podwykonawca wykona. Jeśli umowa pomiędzy wykonawcą a inwestorem będzie milczała odnośnie zakresu prac wyznaczonych danemu podwykonawcy, to przed przystąpieniem do wykonania prac podwykonawca lub wykonawca powinni przedstawić szczegółowy przedmiot prac inwestorowi. Inwestor składając w terminie 30 dni sprzeciw podwykonawcy oraz wykonawcy spowoduje, że jego solidarna odpowiedzialność wyłącza się. Taki sprzeciw spowoduje, że podwykonawca domagając się zapłaty będzie mógł kierować swoje roszczenie jedynie do wykonawcy.

Ustawodawca doprecyzował, że kwota odpowiedzialności inwestora jest ograniczona do kwoty ustalonej w umowie pomiędzy podwykonawcą a wykonawcą, chyba że kwota ta przewyższa wynagrodzenie ustalone pomiędzy inwestorem a wykonawcą za te konkretnie prace. Jeśli kwota ustalona w umowie pomiędzy inwestorem a wykonawcą jest niższa, to inwestor odpowiada solidarnie do tej niższej kwoty.

Należy również pamiętać, że na inwestorze spoczywa obowiązek złożenia sprzeciwu, a na wykonawcy lub podwykonawcy spoczywa obowiązek dokonania zgłoszenia w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Bez dokonania powyższego w formie pisemnej zgłoszenia oraz sprzeciw będą nieważne.

Nowe rozwiązania zawarte w art. 647(1) kodeksu cywilnego odnoszą się do umów zawartych od 1 czerwca 2017 r. Do umów zawartych przed 1 czerwca 2017 r. będą stosowane stare rozwiązania z przytoczonego przepisu.

Wprowadzone zmiany w szczególności zatem wydłużyły termin dla inwestora na zgłoszenie sprzeciwu, a także wprowadziły wymóg przedstawiania inwestorowi szczegółowego zakresu prac, który ma zostać wykonany przez podwykonawców. Szczególnie o tym drugi warunku powinni pamiętać podwykonawcy, jeśli mają zamiar zachować możliwość dochodzenia swoich roszczeń nie tylko od wykonawcy, ale i od inwestora. W związku z tym, to na podwykonawcy w jego własnym interesie, spoczywać będzie ustalenie, czy inwestor został powiadomiony o zakresie prac, które ten podwykonawca ma wykonać, a jeśli inwestor o tym nie został powiadomiony, to podwykonawca samodzielnie powinien przekazać stosowne zgłoszenie bezpośrednio inwestorowi. W razie poszerzenia zakresu prac zleconych podwykonawcy w toku robót budowlanych, podwykonawca będzie musiał dopilnować, by przed rozpoczęciem dodatkowych prac inwestor został poinformowany o nowych pracach do wykonania przez podwykonawcę.

 

Opracował: adw. Marcin Moj

Foto dzięki uprzejmości: Stuart Miles /freedigitalphotos.net

Czy można przekształcić sp. z o.o. w spółkę cywilną?

przekształcenie sp. z o.o. w sp. cywilną

Polskie przepisy regulują w kodeksie cywilnym zasady działania spółki cywilnej a w kodeksie spółek handlowych zasady funkcjonowania spółek prawa handlowego, którymi są: spółka jawna, spółka partnerska, spółka komandytowa, spółka komandytowo-akcyjna, spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i spółka akcyjna.

Przepisy kodeksu spółek handlowych przewidują, że każda spółka prawa handlowego może przekształcić się w inną spółkę prawa handlowego, a więc przykładowo spółka jawna może zostać przekształcona w spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością.

Także spółka cywilna może być przekształcona w spółkę jawną (art. 26 § 4-6 kodeksu spółek handlowych) lub inną spółkę prawa handlowego (art. 551 § 2 kodeksu spółek handlowych). Przedsiębiorca samodzielnie prowadzący działalność gospodarczą może przekształcić tę formę prowadzenia działalności gospodarczej w jednoosobową spółkę z o.o.

Przepisy nie przewidują możliwości przekształcenia spółki z o.o. w spółkę cywilną, a więc odpowiedź na pytanie czy można przekształcić sp. z o.o. w spółkę cywilną jest negatywna. Pozostają jedynie pośrednie metody „przekształcenia”, a więc takie przygotowanie transakcji, która swym efektem będzie zbliżona do przekształcenia sp. z o.o. w spółkę cywilną. Przykładem mogą być następujące kroki: (1) założenie przez wspólników spółki z o.o. nowej spółki cywilnej, (2) zbycie przedsiębiorstwa spółki z o.o. tym wspólnikom spółki cywilnej i (3) likwidacja spółki z o.o..

Jedną z zalet spółki z o.o. jest to, że wspólnicy takiej spółki nie odpowiadają majątkowo za zobowiązania tej spółki. Warto więc pamiętać, iż w przypadku, gdy wspólnicy spółki z o.o. i założonej spółki cywilnej odkupią przedsiębiorstwo sp. z o.o. to za zobowiązania spółki z o.o. powstałe przed sprzedażą przedsiębiorstwa nabywcy (a więc wspólnicy spółki cywilnej) będą odpowiadać solidarnie ze spółką z o.o. Odpowiedzialność solidarna jest ograniczona do wartości nabytego przedsiębiorstwa, liczonej według stanu istniejącego na dzień nabycia i według cen w chili zaspokojenia wierzyciela (art. 554 k.c.). Na pewno, zmiana formy prowadzenia działalności gospodarczej ze spółki z o.o. w spółkę cywilną będzie opłacalna podatkowo, ponieważ działalność spółki z o.o. jest ekonomicznie podwójnie opodatkowana podatkiem dochodowym (raz, na poziomie spółki z o.o. a drugi raz na poziomie wspólników otrzymujących dywidendę) a działalność wspólników spółki cywilnej jest opodatkowania jednokrotnie podatkiem dochodowym.

 

Foto dzięki uprzejmości Stuart Miles / freedigitalphotos.net

Rozprawa sądowa – z adwokatem czy bez adwokata?

adwokat

To pytanie jest najczęściej stawiane przez te osoby, które pierwszy raz zetknęły się z wymiarem sprawiedliwości. Czy do sądu warto pójść z adwokatem czy też bez – to pytanie, na które odpowiedź wydaje się być oczywista.

Na początku należy wskazać, że rola pełnomocnika nie ogranicza się jedynie do występowania na rozprawach. Adwokat przyjmując sprawę sądową musi uważnie przepytać stronę, którą będzie reprezentował, o co ma toczyć się spór sądowy, czy są inne drogi rozwiązania istniejącego sporu (np.: mediacja, zawarcie ugody pozasądowej, itp.). Na tym początkowym, lecz bardzo ważnym etapie postępowania pełnomocnik pomoże w zgromadzeniu wszystkich koniecznych do pozytywnego zakończenia sporu dowodów: dokumentów prywatnych i urzędowych, zeznań świadków, prywatnych opinii biegłego rzeczoznawcy. Na tym też etapie warto spróbować przewidzieć strategię przeciwnika (jakie ma dokumenty i świadków) oraz odpowiednio na tę strategię się przygotować. Pełnomocnik pomoże z prawidłowym sformułowaniem stanowiska strony w procesie. Pomoże też w przygotowaniu rzeczowej odpowiedzi na pozew, jeśli pełnomocnik ma reprezentować pozwanego.

W sytuacji, gdy został już wyznaczony termin rozprawy pełnomocnik odpowiednio przygotuje reprezentowaną stronę do posiedzenia sądowego. Ponieważ profesjonalny pełnomocnik zna przepisy proceduralne to w trakcie rozprawy będzie wiedział jak odpowiedzieć na poszczególne pytania sądu (np.: pytanie czy strona ma jakieś wnioski formalne). Przygotowany do rozprawy pełnomocnik będzie w stanie odpowiednio przesłuchać świadków oraz biegłych sądowych, na okoliczności istotne dla stanowiska jego klienta. Kluczowe dla wygrania sporu sądowego jest przecież uzyskanie odpowiednich odpowiedzi świadków lub powołanych biegłych sądowych. Warto wiedzieć, że sąd nie ma obowiązku wyręczać stron z prawidłowego przygotowania ich stanowiska, ponieważ sąd musi zachować bezstronność. To na stronach sporu sądowego nałożony jest obowiązek całościowego i wszechstronnego przedstawienia oraz uzasadnienia swojego stanowiska (zaprezentowanie faktów, dowodów, ewentualnie wskazanie przepisów, które mogą mieć zastosowanie w sprawie).

Pomoc profesjonalisty (adwokat, radca prawy) będzie konieczna w sprawach o znacznej wartości. Prowadzenie samodzielnie sprawy z której może wynikać znaczna odpowiedzialność majątkowa może zakończyć się nieodwracalnymi szkodami. Adwokat przykładowo sprawdzi, czy wysokie żądanie zapłaty ma swoje umocowanie w umowie, fakturach, potwierdzeniach odbioru prac lub towarów i czy takie zobowiązanie nie przedawniło się.

Jeśli strona przeciwna korzysta z profesjonalnego pełnomocnika (adwokata, radcy prawnego) to wydaje się być oczywistym, że po naszej stronie musi być też zaangażowany prawnik z odpowiednim tytułem zawodowym.

Warto na koniec wspomnieć o kosztach adwokata. W przeważającej większości spraw sądowych sąd w orzeczeniu kończącym postępowanie wskazuje, że strona przegrywająca ponosi zryczałtowane koszty prawnika drugiej strony (tzw. koszty zastępstwa procesowego). Jeżeli więc sprawa prowadzona przez profesjonalnego prawnika ma szanse wygranej, koszty zaangażowania adwokata, co najmniej w części, poniesie przegrywająca strona.

Foto dzięki uprzejmości: sumetho / freedigitalphotos.net

Nowe minimalne wynagrodzenie adwokata

wynagrodzenie adwokatów

W dniu 27 października 2016 r. weszło w życie rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 3 października 2016 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie opłat za czynności adwokackie. O obowiązujących przed 27 października 2016 roku zasadach wynagradzania adwokatów napisaliśmy – tutaj.

Najważniejszą zmianą wprowadzoną przez ten akt prawny jest zmiana dotycząca minimalnych stawek należnych profesjonalnym pełnomocnikom za prowadzenie sprawy, przedmiotem której jest określona kwota pieniężna. Nowy akt prawny zmniejsza stawki minimalne w zależności od wartości przedmiotu sprawy. Obecnie wynagrodzenie adwokata zależy od żądanej sumy pieniężnej w procesie i wynosi:

90 zł – sprawy o wartości do 500 zł,

270 zł – sprawy od 501 zł do 1.500 zł,

900 zł – sprawy od 1.501 zł do 5.000 zł,

1.800 zł – sprawy od 5.001 zł do 10.000 zł,

3.600 zł – sprawy od 10.001 zł do 50.000 zł,

5.400 zł – sprawy od 50.001 zł do 200.000 zł,

10.800 zł – sprawy powyżej od 200.001 zł do 2.000.000 zł,

15.000 zł – sprawy od 2.000.001 zł do 5.000.000 zł,

25.000 zł – sprawy powyżej 5.000.000 zł.

Wcześniejszą zasadę, iż w sprawach rozpoznawanych w postępowaniu upominawczym, elektronicznym postępowaniu upominawczym, postępowaniu nakazowym oraz europejskim postępowaniu nakazowym, stawki minimalne wynosiły 75% stawek liczonych w postępowaniu „zwykłym”, zastąpiono zasadą, iż stawki minimalne w tych sprawach również są zależne od wartości przedmiotu sporu. Aktualnie stawki te są następujące w zależności od żądanej sumy pieniężnej:

60 zł – sprawy o wartości do 500 zł,

180 zł – sprawy od 501 zł do 1.500 zł,

600 zł – sprawy od 1.501 zł do 5.000 zł,

1.200 zł – sprawy od 5.001 zł do 10.000 zł,

2.400 zł – sprawy od 10.001 zł do 50.000 zł,

3.600 zł – sprawy od 50.001 zł do 200.000 zł,

7.200 zł – sprawy powyżej 200.000 zł.

Przy tej grupie spraw pozostawiono zasadę, że w przypadku wniesienia sprzeciwu lub zarzutów opłatę ustala się na zasadach ogólnych, jak w zwykłym postępowaniu rozpoznawczym.

W przypadku zakończenia postępowania przed sądem I instancji na podstawie starych przepisów, obowiązujących przed 27 października 2016 r., przed sądem II instancji należy stosować już przepisy nowe.

Ze szczegółami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia adwokatów można zapoznać się w Rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości z dnia 3 października 2016 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie opłat za czynności adwokackie.

 

Opracował: adw. Marcin Moj i adw. Marcin Hołówka

Foto dzięki uprzejmości: Foto dzięki uprzejmości: Serge Bertasius Photography / freedigitalphotos.net

„Kradzież” tożsamości podmiotu gospodarczego

kradzież ID podmiotu gospodarczego 

  1. Pojęcie.

Kradzież tożsamości (ang. Identity theft), najogólniej określić można jako „przywłaszczenie” sobie cudzych danych osobowych, takich jak imię i nazwisko, nazwa, numery identyfikacyjne, data urodzenia lub adresy, bez wiedzy i zgody ich właścicieli, a następnie wykorzystanie tych danych w celu uzyskania korzyści majątkowej.  Może być wynikiem świadomej rejestracji działalności gospodarczej pod wprowadzającą w błąd nazwą firmy, względnie kradzieży lub nieuprawnionego użycia dokumentów, poświadczeń, dokonania manipulacji bądź sfałszowania zgłoszeń oraz dokumentów handlowych lub innych powiązanych działań mających na celu uzyskania nielegalnego zysku.

Kradzież tożsamości, jako nowoczesne zjawisko, pojawiło się początkowo w Stanach Zjednoczonych i Kanadzie, niemniej jednak problem ten od dłuższego czasu jest dostrzegalny również w Europie. Na skalę tego zjawiska, a w konsekwencji również na niebezpieczeństwo z nim związane, wskazywać mogą statystyki prowadzone Departament Sprawiedliwości Stanów Zjednoczonych, z których wynika, że stale odnotowana ilość kradzieży tożsamości oscyluje tam w przedziale od 8 do 12 milionów przypadków rocznie, co plasuje je na pierwszym miejscu najczęściej popełnianych przestępstw za oceanem. Przyczyną rosnącej aktywności kryminalnej w tym obszarze jest niska wykrywalność tego typu przestępstw, zaś w większości przypadków jeszcze niższe ryzyko postawienia sprawcy zarzutów. Choć kradzież tożsamości najczęściej utożsamiana jest z osobami fizycznymi jako pokrzywdzonymi, to zjawisko to coraz częściej dotyczy również podmiotów gospodarczych, co wynika przede wszystkim z możliwości osiągnięcia większych korzyści przez sprawców. Podmioty gospodarcze cechuje bowiem:

  1. łatwy dostęp do dotyczących ich informacji;
  2. wysoka wiarygodność przedsiębiorców, co sprzyja oszustwom;
  3. możliwość łatwiejszego uzyskania kredytu przez podszywających się sprawców;
  4. wyższe limity kredytowe przewidziane dla przedsiębiorców;
  5. odroczone terminy płatności faktur za zamówione usługi;
  6. możliwość dokonywania większych zakupów z mniejszym zabezpieczeniem;
  7. Penalizacja.

W wielu krajach, kradzież tożsamości sankcjonowana jest dopiero na skutek popełnienia przez przywłaszczającego dane, przestępstwa wtórnego. Czynem zabronionym w takich przypadkach nie jest samo przywłaszczenie danych, czy np. zarejestrowanie podmiotu o wprowadzającej w błąd nazwie, lecz dopiero popełnienie przez ten podmiot czynu wypełniającego znamiona konkretnego przestępstwa (np. oszustwa, przywłaszczenia rzeczy, kopiowania produktu, fałszerstwa, oszustwa finansowego lub ubezpieczeniowego itp.). Jako przykłady takich Państw wymienić można m.in. Belgię, Republikę Czeską, Bułgarię, Niemcy, Wielką Brytanię oraz Polskę.

W polskim systemie prawnym brakuje szczegółowych regulacji karnych, odnoszących się wprost do kwestii „kradzieży tożsamości”. Przywłaszczenie danych innego podmiotu gospodarczego, w pierwszej kolejności podlegać będzie regulacjom ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji lub kodeksu cywilnego, w szczególności przepisów dotyczących dóbr osobistych (art.  art. 43 k.c. w zw. z art. 23 k.c.), niekiedy przepisów dotyczących działania bez umocowania (art. 39 k.c.) a ponadto przepisów dotyczących “firmy” (art. 433 k.c. w zw. z art. art. 4310 k.c.). Zwłaszcza te ostatnie regulacje, zgodnie z którymi firma przedsiębiorcy nie może wprowadzać w błąd i powinna się odróżniać dostatecznie od firm innych przedsiębiorców prowadzących działalność na tym samym rynku, będą odgrywały szczególną rolę, w przypadku zarejestrowania podmiotu o mogącej wprowadzać w błąd nazwie. Podkreślić należy, że Sąd rejestrowy co do zasady bada, czy dołączone do wniosku o rejestrację podmiotu dokumenty są zgodne pod względem formy i treści z przepisami prawa (w tym również w zakresie firmy),  jednak nie można wykluczyć sytuacji, w których dochodzi do wpisania do rejestru nowego podmiotu, o wprowadzającej w błąd nazwie. Dokonanie wpisu w KRS w części dotyczącej brzmienia firmy nie może jednak być traktowane jako legalizacja posługiwania się przez przedsiębiorcę wprowadzającą w błąd firmą.

Od strony ewentualnej odpowiedzialności karnej, dopiero konkretne działania przedsiębiorcy posługującego się (bezprawnie) wprowadzającą w błąd nazwą, mogą zostać uznane za przestępstwa, tj. w sytuacji gdy wypełniają znamion, któregoś z wymienionych w kodeksie karnym przestępstw – np. oszustwa (art. 286 kk), przywłaszczenia (art. 284 kk), oszustwa finansowego (art. 297 kk), lub oszustwa ubezpieczeniowego (art. 298 kk). W ten sposób kradzież tożsamości traktowana jest jako “akt przygotowawczy” do popełnienia czynu zabronionego (przestępstwa lub wykroczenia), nie zaś jako akt, który jest przestępczy sam w sobie. Wskazać przy tym należy, że wykazanie przestępczego zamiaru osoby posługującej się wprowadzającymi w  błąd danymi (za wyjątkiem sytuacji oczywistych i dostatecznie łatwo sprawdzalnych – jak w przypadku fałszerstwa dokumentów), bywa bardzo trudne, czy też wręcz niemożliwe, co związane jest z jawnością danych zawartych w rejestrze przedsiębiorców i CEIDG, na którą to mogą powoływać się sprawcy w celu wykazania braku odgórnego zamiaru ukierunkowanego na wprowadzenie innych podmiotów w błąd.

Działania polegające na „podszywaniu się” pod inny podmiot gospodarczy, mogą również stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, a więc działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jak wynika z art. 3 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: Czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług …

Z kolei przepis art. 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest takie oznaczenie przedsiębiorstwa, które może wprowadzić klientów w błąd co do jego tożsamości, przez używanie firmy, nazwy, godła, skrótu literowego lub innego charakterystycznego symbolu wcześniej używanego, zgodnie z prawem, do oznaczenia innego przedsiębiorstwa. Wymienione w powyższym przepisie pojęcie „Oznaczenie przedsiębiorstwa” jest terminem użytym dla zbiorczego określenia wszelkich symboli mogących służyć wyróżnianiu działalności gospodarczej w znaczeniu przedmiotowym (M. Kępiński [w:]  J. Szwaja (red.), Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz. Wyd. 4, Warszawa 2016).  Przede wszystkim w tej roli służyć mogą oficjalnie przyjęte, używane i zarejestrowane firmy przedsiębiorców, co do których istnieje szczególne ryzyko nieuprawnionego wykorzystania, przez podmiot trzeci. W takim przypadku oznaczenie służące wyróżnieniu podmiotu działającego na rynku pokrywa się zwykle całkowicie lub częściowo z oznaczeniem prowadzonego przez taki podmiot przedsiębiorstwa. Wyłącznym kryterium rozstrzygającym o zasadności żądania na podstawie art. 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest użycie oznaczenia w obrocie gospodarczym z pierwszeństwem przed innymi podmiotami. (wyrok SN z 7.3.1997 r. II CKN 70/96, OSN 1997, Nr 8, poz. 113, postanowienie SN z 30.9.1994 r. III CZP 109/94, OSN 1995, Nr 1, poz. 18). Naruszenie art. 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wiąże się co do zasady z uregulowaniami o charakterze cywilnym. Również w przypadku takiej kwalifikacji dokonanego przez kogoś naruszenia, aktualne będzie twierdzenie, zgodnie z którym działanie ewentualnego sprawcy, polegające na naruszeniu tego przepisu, będzie co najwyżej aktem „przygotowawczym” do popełnienia czynu zabronionego (na marginesie karalnym jedynie gdy ustawa karna tak stanowi). Choć ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zawiera w sobie przepisy karne, to należy wskazać, iż dotyczą one czynów rzadziej spotykanych w kontekście kradzieży tożsamości m.in. kopiowania produktu i mylącego jego oznaczenia.

  1. Podsumowanie

Podsumowując należy wskazać, że pojęcie kradzieży tożsamości nie jest na gruncie polskich przepisów pojęciem normatywnym. Można stwierdzić, że jest ono jedynie potocznym określeniem stypizowanych w ustawach karnych przestępstw, popełnianych jako dalszy skutek naruszenia dóbr osobistych innego przedsiębiorcy. Wobec tego samo naruszenie praw podmiotu uprawnionego polegające na wykorzystaniu należących do niego danych, nie będzie stanowiło przestępstwa w rozumieniu kodeksu karnego ani ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Niemożliwe będzie również uznanie takiego czynu za przestępstwo na gruncie przepisów o ochronie danych osobowych, bowiem przepisy te dotyczą jedynie danych osobowych osób fizycznych. Dopiero dalsze naruszenia wypełniające znamiona przestępstwa będą więc mogły stanowić ewentualną podstawę, do pociągnięcia sprawcy do odpowiedzialności.

 

Autorzy: adw. Marcin Hołówka i apl. adw. Patrick Wilhelmsen

 

Źródła:

  1. https://ec.europa.eu/home-affairs/sites/homeaffairs/files/e-library/documents/policies/organized-crime-and-human-trafficking/cybercrime/docs/final_report_identity_theft_11_december_2012_en.pdf
  2. http://www.businessidtheft.org/Education/WhyBusinessIDTheft/tabid/85/Default.aspx
  3. wyrok SN z 7.3.1997 r. II CKN 70/96, OSN 1997, Nr 8, poz. 113, postanowienie SN z 30.9.1994 r. III CZP 109/94, OSN 1995, Nr 1, poz. 18
  4. Kępiński [w:] J. Szwaja (red.), Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz. Wyd. 4, Warszawa 2016

Czy potrącenie to płatność gotówkowa objęta limitem 15.000 zł?

Czy potrącenie to płatność gotówkowa objęta limitem 15.000 zł?

Z dniem 1 stycznia 2017 roku weszła w życie zmiana w przepisach ustawy o swobodzie działalności gospodarczej zmniejszająca limit transakcji gotówkowych pomiędzy przedsiębiorcami do 15.000 zł (art. 22 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej).

Wprowadzono też istotną zmianę do przepisów ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych,  ograniczającą prawo do zaliczenia wydatku do kosztów uzyskania przychodu.

Zgodnie z brzmieniem nowego art. 15d ust. 1 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, podatnicy nie zaliczają do kosztów uzyskania przychodów kosztu w tej części, w jakiej płatność dotycząca transakcji określonej w art. 22 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (transakcja pomiędzy przedsiębiorcami przekraczająca limit 15.000 zł), została dokonana bez pośrednictwa rachunku płatniczego.

Mając na uwadze powyższe, od 1 stycznia 2017 r., podatnicy nie będą mogli zaliczać do kosztów uzyskania przychodów wydatku uregulowanego bez pośrednictwa rachunku płatniczego w tej części, która przekracza 15 000 zł.

Powstaje jednakże pytanie czy potrącenie pomiędzy kontrahentami, dotyczące kwoty przekraczającej wartość 15.000 zł jest objęta regulacją nowego art. 15d ust. 1 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych?

Zacznijmy od wytłumaczenia czym jest potrącenie.

Potrącenie może być zastosowane w sytuacji, gdy (1) jedna strona transakcji jest jednocześnie i wierzycielem i dłużnikiem drugiej strony (np.: A ma zapłacić określoną kwotę B i jednocześnie B ma zapłacić określoną kwotę A), (2) wierzytelności są jednorodzajowe (np.: pieniężne) oraz (3) obie wierzytelności są wymagalne i mogą być dochodzone przed sądem lub przed innym organem państwowym. Po skorzystaniu z potrącenia następuje wzajemne umorzenie wierzytelności do wysokości wierzytelności niższej (jeśli A ma zapłacić B 120 i jednocześnie B ma zapłacić A 100 to po potrąceniu – A ma zapłacić B 20).

Potrącenie jest dokonywane w formie oświadczenia złożonego drugiej stronie.

Potrącenie nie może być utożsamiane z płatnością, ponieważ skutkiem złożenia oświadczenia o potrąceniu jest jednoczesne wygaśnięcie wierzytelności o niższej wartości w całości, a wierzytelności o wyższej wartości w części. Potrącenie więc nie polega na przepływie gotówki czy transferze środków niepieniężnych; w związku z potrąceniem następuje u obu stron transakcji jednoczesne wygaśnięcie określonych zobowiązań.

W związku z powyższym, przepis zawarty w art. 15d ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, nie ma zastosowania do dokonywanych potrąceń (kompensat/nettingu).

Celem wprowadzenia przepisu art. 15d ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych było ograniczenie praktyki gotówkowego regulowania zobowiązań na rzecz form bezgotówkowych. Ponieważ potrącenie (kompensata) to inna niż gotówkowa forma prowadząca do wygaśnięcia zobowiązania nie może ona być uznana za objęta regulacją znajdującą się w art. 15d ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych.

 

Foto dzięki uprzejmości iosphere / freedigitalphotos.net

Czy oddalenie wniosku o ogłoszenie upadłości konsumenckiej w Polsce stanowi przeszkodę do złożenia ponownego wniosku o ogłoszenie upadłości przed sądem innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej ?

Czy oddalenie wniosku o ogłoszenie upadłości konsumenckiej w Polsce stanowi  przeszkodę do złożenia ponownego wniosku o ogłoszenie upadłości przed sądem innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej ?

 

Na podstawie polskich przepisów stwierdzić można, iż oddalenie wniosku o ogłoszenie upadłości konsumenckiej przez polski sąd upadłościowy będzie skutkować powagą rzeczy osądzonej, wobec czego ponowne złożenie wniosku o takim samym zakresie przedmiotowym i podmiotowym do polskiego sądu, skutkować będzie odrzuceniem wniosku, bo sprawa została już raz rozstrzygnięta. Zastosowanie powyższej zasady nie jest jednak tak oczywiste, gdy chodzi o skutki takiego postanowienia w innych państwach Unii Europejskiej. Postaramy się tę kwestię przybliżyć w ramach niniejszego opracowania.

Odpowiedzi na powyższą kwestię należy poszukać w Rozporządzeniu RADY (WE) NR 1346/2000 z dnia 29 maja 2000 r. w sprawie postępowania upadłościowego, które znajduje zastosowanie do wszystkich postępowań upadłościowych, niezależnie od tego czy dłużnik jest osobą fizyczną, czy też osobą prawną, przedsiębiorcą czy osobą niewykopującą działalności gospodarczej. Dokonując analizy przepisów Rozporządzenia zauważyć można, że regulacje mogą na pierwszy rzut oka sugerować, iż wystąpienie powyższej sytuacji – tj. oddalenie wniosku o ogłoszenie upadłości w Polsce – stanowić będzie przeszkodę do złożenia skutecznego wniosku o ogłoszenie upadłości w innym państwie członkowskim, a to dlatego, że Rozporządzenie przewidziało instytucję automatycznego uznania orzeczeń dotyczących wszczęcia, prowadzenia oraz ukończenia postępowania upadłościowego – pkt 22 preambuły Rozporządzenia oraz ściśle z nią związaną zasadę pierwszeństwa. Jak wynika z przytoczonego punktu preambuły, „automatyczne uznanie powinno oznaczać, że skutki wynikające z postępowania na podstawie prawa Państwa wszczęcia postępowania rozciągają się na wszystkie Państwa Członkowskie” […] „orzeczenie sądu, który jako pierwszy wszczął postępowanie powinno zostać uznane w pozostałych Państwach Członkowskich bez możliwości badania orzeczenia przez te Państwa Członkowskie”. Dalsza realizacja tego postanowienia z preambuły wynika z art. 16, zgodnie z którym wszczęcie postępowania upadłościowego przez sąd Państwa Członkowskiego właściwy zgodnie z art. 3, podlega uznaniu we wszystkich pozostałych Państwach Członkowskich z chwilą, gdy orzeczenia stanie się skuteczne w Państwie wszczęcia postępowania. Ponadto jak wynika z art. 25 rozporządzenia „Orzeczenia dotyczące prowadzenia i ukończenia postępowania upadłościowego wydane przez sąd, którego orzeczenie o wszczęciu postępowania podlega uznaniu na podstawie art. 16, jak również zatwierdzony przez taki sąd układ również podlegają uznaniu bez dalszych formalności”.

Co istotne i na co należy zwrócić uwagę, to, że przepisy powyższe w sposób spójny posługują się pojęciem „wszczęcia postępowania upadłościowego”, które to ma węższe znaczenie, niż pojęcie „postępowania upadłościowego” w rozumieniu przepisów polskich. Nie obejmuje ono postępowania od chwili samego złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości do chwili wydania postanowienia o wszczęciu (lub odmowie wszczęcia) postępowania upadłościowego. Zgodnie z definicja zawartą w Rozporządzeniu (art. 2) przez postępowanie upadłościowe należy rozumieć postępowania zbiorowe określone w art. 1 ust. 1 Rozporządzenia, których wykaz został określony w załączniku A do Rozporządzenia. Przytoczony wyżej art. 1 ust. 1 Rozporządzenia mówi o postępowaniu przewidującym niewypłacalność dłużnika, które obejmuje całkowite lub częściowe zajęcie majątku dłużnika oraz powołanie zarządcy. Art. 16 stanowiący obok art. 17 Rozporządzenia, główny przepis dotyczący uznawania postępowań , poddany został wykładni przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (C-341/04 – sprawa Eurofood IFSC Ltd.). Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdził (2), że wyrażona w art. 16 Rozporządzenia zasada pierwszeństwa oznacza konieczność uznawania przez sądy innych państw członkowskich postępowań wszczętych (pkt. 2), natomiast „orzeczenie o wszczęciu postępowania upadłościowego stanowi orzeczenie sądu państwa członkowskiego, do którego w związku z niewypłacalnością dłużnika wpłynął wniosek o wszczęcie postępowania określonego w załączniku A do tego rozporządzenia, jeżeli orzeczenie to skutkuje zajęciem majątku dłużnika oraz powołaniem zarządcy określonego w załączniku C do tego rozporządzenia. Zajęcie majątku oznacza utratę przez dłużnika prawa zarządu swoim majątkiem”. Tym samym w rozumieniu Rozporządzenia automatycznemu uznaniu podlega jedynie takie rozstrzygnięcie, które wywoła skutki jak wyżej, tj. zajęcie majątku dłużnika oraz powołanie zarządcy. Wobec tego jedynie pozytywne rozstrzygnięcie (postanowienie o ogłoszeniu upadłości) będzie podlegać uznaniu przez sądy innych państw członkowskich i z to chwilą wydania tych orzeczeń dochodzi do wszczęcia postępowania i automatycznego jego uznania na terenie całej unii.

Dalsze wątpliwości mogą się rodzić na gruncie art. 25 Rozporządzenia, który to przepis dotyczy uznania i wykonalności innych orzeczeń. Przepis ten stanowi, że Orzeczenia dotyczące prowadzenia i ukończenia postępowania upadłościowego wydane przez sąd, którego orzeczenie o wszczęciu postępowania podlega uznaniu na podstawie art. 16, jak również zatwierdzony przez taki sąd układ również podlegają uznaniu bez dalszych formalności. W naszej ocenie przepis ten stanowi konsekwentne rozszerzenie ogólnego art. 16 Rozporządzenia. Przepis ma w swej istocie umożliwić uznanie dalszych orzeczeń wydanych po wszczęciu postępowaniu (ogłoszeniu upadłości). Przypomnieć trzeba, że art. 16 Rozporządzenia dotyczył jedynie wszczęcia, natomiast aby procedura „międzypaństwowa” mogła przebiegać w sposób niezaburzony, konieczne było wprowadzenie zacytowanego powyżej art. 25 Rozporządzenia.

Ponadto, przepis ten mówi o orzeczeniach wydanych przez sąd, którego orzeczenie o wszczęciu postępowania podlega uznaniu, wobec czego oczywistym jest, że chodzi tu o orzeczenia wydane w toku postępowania upadłościowego. Konsekwentnie należy uznać, że również dalsza część tego przepisu art. 25, zgodnie z którym przepisy akapitu 1 dotyczą również orzeczeń wydawanych bezpośrednio na podstawie postępowania upadłościowego i blisko z nim związanych, również jeżeli orzeczenia te wydawane są przez inny sąd nie będzie dotyczyć postanowienia o oddaleniu, które w istocie stanowią rozstrzygnięcie odmawiające wszczęcia postępowania upadłościowego. Ogólna wykładnia skłania bowiem w kierunku uznania, że nie chodzi tutaj o objęcie uznaniem postanowień wydanych np. przed wszczętym postępowaniem, a co najwyżej o rozszerzenie skuteczności uznania chociażby na orzeczenia wydane w kwestiach wpadkowych przez inne sądy na skutek wniesionych w toku postępowania środków zaskarżenia, które w zależności od państwa mogą być rozpatrywane przez inny sąd, niż ten którego orzeczenie o wszczęciu było uznane na podstawie art. 16 Rozporządzenia.

Tym samym, w naszej ocenie Rozporządzenie nie odnosi się w żaden sposób do sytuacji, w których „odmówiono” wszczęcia postępowania upadłościowego (oddalono wniosek), a jedynie ma na celu uporządkowanie kwestii, który sąd korzysta z pierwszeństwa, a w dalszej konsekwencji które postępowanie uznać należy za główne, a które ewentualnie za wtórne (zob. art. 3 ust. 1-3 Rozporządzenia).

Upadłość w innym państwie członkowskim (jurysdykcja)

Kwestie związane z jurysdykcją sądów upadłościowych budzą znacznie mniej wątpliwości niż omówiona powyżej problematyka uznawania postępowań. Jak wynika z art. 3 Rozporządzenia Sądy Państwa Członkowskiego, na którego znajduje się główny ośrodek podstawowej działalności dłużnika, są właściwe dla wszczęcia postępowania upadłościowego. Co do możliwości ogłoszenia przez polskiego obywatela upadłości w innym państwie członkowskim wypowiedział się TSUE w wyroku z dnia 22 listopada 2012 roku (sygn. C-116/11), stwierdzając, że każda forma upadłości w jednym kraju członkowskim i jej skutki, powinny być uznawane przez sądy upadłościowe w innych krajach członkowskich.

O ile Rozporządzenie w odniesieniu do osób prawnych wprowadza domniemanie, zgodnie z którym główny ośrodek podstawowej działalności dłużnika stanowi siedziba określona w akcie założycielskim, o tyle w przypadku osób fizycznych kwestia ta podlegać będzie każdorazowo indywidualnej ocenie. Gdyby dłużnik, w stosunku do którego sąd polski oddalił wniosek o ogłoszenie upadłości zamierzał złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości w innym państwie członkowskim, to będzie na nim ciążył ciężar udowodnienia, że jego ośrodek interesów życiowych mieści się w tym właśnie państwie. W odniesieniu do Wielkiej Brytanii, która to w ostatnich latach staje się częstym kierunkiem „turystyki upadłościowej”, wskazać można, że orzecznictwo tamtejszych sądów dopuszcza ogłoszenie „bankructwa” osoby, która miała tam główny ośrodek podstawowej działalności dłużnika przez co najmniej 6 miesięcy (termin zasugerowany w orzeczeniu w sprawie Re Eichler). Wykazanie głównego ośrodku podstawowej działalności dłużnika powinno jednak być staranne i zmierzać do udowodnienia, że dłużnik rzeczywiście  w danym miejscu zarządza swoimi sprawami ekonomicznymi. Przyjmuje się, że chodzi tu o konieczność wykazania faktycznego zamieszkiwania w danym miejscu (udokumentowane np. za pomocą umowy najmu), ponoszenie opłat i regulowanie zobowiązań, płacenie podatków, posiadanie rachunku bankowego (istotny dowód na okoliczność ponoszenia wydatków i faktycznego zamieszkiwania), posiadanie numeru ubezpieczenia społecznego, wykonywanie pracy, otrzymywanie wynagrodzenia. Bez znaczenia dla głównego ośrodku podstawowej działalności dłużnika jest to, czy dłużnik przeniósł ośrodek swoich interesów życiowych do Wielkiej Brytanii z zamiarem skorzystania ze zliberalizowanych przepisów upadłościowych, jeżeli przeniesienie głównego ośrodku podstawowej działalności dłużnika nie ma charakteru pozornego.  Dla skuteczności wniosku o orzeczenie upadłości obojętne jest również to, że wierzyciele mają swoją siedzibą w innym Państwie niż to, w którym znajduje się główny ośrodek podstawowej działalności dłużnika (Sheirson v Vlieland – Boddy). Na gruncie angielskiego orzecznictwa doszukać się można natomiast wyroków, w których sąd stwierdził, że okoliczność, że rodzina dłużnika zamieszkuje w innym państwie niż dłużnik, może świadczyć o pozorności przeniesienia głównego ośrodka podstawowej działalności dłużnika (sprawa H. Benka), przy czym zdaje się, że sytuacja ta dotyczy zasadniczo najbliżej rodziny dłużnika.

Skutki ogłoszenia upadłości w innym państwie członkowskim (na przykładzie Anglii)

Wysoka popularność Anglii w kwestii upadłości polskich dłużników, związana jest z przewidzianym w ich prawie automatycznym zakończeniem postępowania upadłościowego po upływie roku od dnia wydania orzeczenia (art. 279 Insolvency Act 1986). Po upływie tego okresu dłużnik staje się wolny od swoich niezrealizowanych zobowiązań jak i majątku (art. 281 Insolvency Act 1986). Odnośnie skutków takiego orzeczenia (angielskiego) w odniesieniu do polskich wierzycieli dłużnika, należy wskazać, że zgodnie z tym co opisane w części pierwszej niniejszego opracowania, orzeczenie sądu angielskiego podlegać będzie uznaniu w całej Unii Europejskiej, a więc – co do zasady – bez prawa podważania słuszności takiego rozstrzygnięcia przez sądy polskie. Na gruncie polskich przepisów – w naszej ocenie  będziemy mieli do czynienia z powagą rzeczy osądzonej (z uwagi na wcześniejsze oddalenie wniosku) pod warunkiem, że postępowanie w Anglii obejmować będzie tych samych wierzycieli, co to, wobec którego sąd w Polsce oddalił wniosek o ogłoszenie upadłości. Jeżeli natomiast pozostaną inni wierzyciele, którzy nie brali udział w postępowaniu w Polsce i w Anglii lub tylko w Anglii, to nie można wykluczyć złożenia przez takiego wierzyciela równolegle z postępowaniem toczącym się w Anglii, wniosku o wszczęcie postępowania upadłościowego wtórnego w Polsce (na zasadach określonych w Rozporządzeniu). Wskazać należy bowiem, iż co do zasady postępowanie przed sądem angielskim będzie skuteczne w Polsce, natomiast równolegle z postępowaniem toczącym się w Anglii (postępowanie główne), wierzycielom w Polsce przysługuje prawo złożenia wniosku o wszczęcie postępowania wtórnego. Skutki takiego postępowania ma ograniczony zakres działania i odnosi skutek jedynie względem majątku dłużnika znajdującego się na terytorium Polski. Na marginesie należy wspomnieć, że postępowanie wtórne może zostać wszczęte, jeżeli dłużnik ma w rozumieniu Rozporządzenia – oddział na terenie Polski[1] lub wierzytelność powstała w związku z działalnością takiego oddziału.

Istotne (również potencjalne) skutki ogłoszenia  upadłości:
  • Wszczęcie postępowania upadłościowego przez sąd angielski skutkować będzie powiadomieniem znanych temu sądowi wierzycieli o toczącym się postępowaniu oraz o terminie zgłaszania wierzytelności (art. 40 Rozporządzenia);
  • uprawnienie do zgłoszenia wierzytelności dotyczy nie tylko „zwykłych wierzycieli”, ale także organów podatkowych, zakładu ubezpieczeń społecznych (art. 39 Rozporządzenia i pkt 21 preambuły);
  • Na wniosek powołanego w Anglii zarządu majątkiem upadłego należy ogłosić w każdym innym Państwie Członkowskim istotną treść orzeczenia o wszczęciu postępowania oraz, w razie potrzeby orzeczenia o powołaniu zarządcy, stosownie do przepisów danego Państwa dotyczących obwieszczeń (art. 21 rozporządzenia, pkt. 29 preambuły);
  • Zarządca mając wiedzę np. wierzytelnościach powstałych w związku z działalnością zagranicznego oddziału (w rozumieniu Rozporządzenia) dłużnika może na podstawie art. 29 Rozporządzenia złożyć wniosek o wszczęcie postępowania wtórnego w Polsce;
  • zarządca może złożyć wniosek o dokonanie wpisu o wszczęciu postępowania upadłościowego (głównego – np. w Anglii) do księgi wieczystej, rejestru handlowego oraz wszystkich innych rejestrów publicznych w pozostałych Państwach Członkowskich;
  • wszczęcie postępowania upadłościowego nie narusza praw rzeczowych wierzycieli lub osób trzecich na materialnych lub niematerialnych, ruchomych lub nieruchomych składnikach majątku dłużnika – zarówno na określonych przedmiotach jak i na zbiorze nieokreślonych przedmiotów o zmiennym składzie – które w chwili wszczęcia postępowania znajdują się na terytorium innego Państwa Członkowskiego.

Na gruncie polskiego Prawa Upadłościowego trzeba dodać, że koresponduje ono treścią z Rozporządzenia i co do zasady polskie przepisy, realizując zasadę wzajemnego zaufania, przewidują ogólną regułę uznawania orzeczeń o wszczęciu zagranicznego postępowania upadłościowego, jeżeli to postępowanie nie dotyczy sprawy która należy do wyłącznej jurysdykcji sądów polskich, a uznanie nie jest sprzeczne z podstawowymi zasadami porządku prawnego (art. 392 Prawa Upadłościowego). Zgodnie z art. 382 Prawa Upadłościowego do wyłącznej jurysdykcji polskich sądów należą sprawy upadłościowe, jeżeli w Polsce znajduje się główny ośrodek podstawowej działalności dłużnika. Sądom polskim przysługuje również jurysdykcja, jeżeli dłużnik prowadzi w Polsce działalność gospodarczą albo ma miejsce zamieszkania lub siedzibę lub majątek, przy czym w razie przeniesienia głównego ośrodka podstawowej działalności dłużnika zdaje się, że fakt posiadania majątku w Polsce może uzasadniać co najwyżej wszczęcie wtórnego postępowania upadłościowego.

 

Opracowali: adw. Marcin Hołówka i apl. adw. Patrick Wilhelmsen

 

Foto dzięki uprzejmości: Stuart Miles / freedigitalphotos.net

 

[1]ODDZIAŁ” oznacza każde miejsce wykonywania działalność, w którym dłużnik wykonuje działalność niemającą charakteru tymczasowego, przy wykorzystanie zasobów ludzkich i majątkowych.

 

Czy jest możliwa sprzedaż udziałów w sp. z o.o. zajętych przez komornika?

Czy jest możliwa sprzedaż udziałów w sp. z o.o. zajętych przez komornika?

Jedna z klientek zadała nam następujące pytanie: Potrzebuje pomocy prawnej w przeprowadzeniu mnie / nas przez proces sprzedaży 50% udziałów , które zostały zajęte przez komornika. Wobec tej sytuacji chce sprzedać swoje zajęte udziały (kapitał założycielski 5000zł). Spółka prowadzi obrót gospodarczy od grudnia 2015. Jakie kroki wykonać by proces ten przebiegł sprawnie i bez komplikacji ?

Odpowiadając na powyższe pytanie, należy w pierwszej kolejności wskazać, iż zgodnie z art. 910 par. 1 pkt. 1 k.p.c.. egzekucja z praw, do których należą między innymi prawa wynikające z udziałów, komornik przystępuje poprzez zajęcie tego prawa. W związku z takim zajęciem dłużnik dostaje informację od komornika, iż nie wolno mu rozporządzać, obciążać ani realizować zajętego prawa, jak również nie wolno mu pobierać żadnego świadczenia z przysługującego prawa (w tym przypadku spółka co do zasady nie może wypłacać dłużnikowi dywidendy z przysługującego dłużnikowi udziału, bowiem kwoty z tego tytułu są integralną częścią zajętego prawa, z którego ma prawo zaspokoić się wierzyciel, a co więcej zajęcie jest skutecznie nie tylko w stosunku do aktualnych kwot przypadających udziałowcowi, ale także względem wierzytelności i roszczeń przysługujących dłużnikowi z tytułu zajętego prawa, nawet po jego zajęciu).

W tym przejawia się istotna różnica pomiędzy zajęciem udziału (co pociąga za sobą zajęcie wszelkich wynikających z niego praw), a zajęciem konkretnej wierzytelności (np. z tytułu konkretnej dywidendy lub jakiegokolwiek innego tytułu)[1]. Zasadniczo, w takiej sytuacji dłużnik ma prawo realizować swoje korporacyjne uprawnienia (np.: głosować na zgromadzeniu wspólników), natomiast nie może on dokonywać czynności między innymi rozporządzających w stosunku do udziałów (sprzedawać, darować, itp.). Stanowisko takie ma swoje potwierdzenie również w orzecznictwie sądowym, zob. np. wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie – I Wydział Cywilny z dnia 20 marca 2014 r. (sygnatura: I ACa 46/14), w którym to Sąd stwierdził, iż egzekucyjne zajęcie udziałów w spółce z o.o. pociąga za sobą istotne implikacje w zakresie realizacji przez wspólnika – dłużnika uprawnień wynikających z zajętego prawa. Od chwili zawiadomienia dłużnika o dokonanym zajęciu nie jest on więc uprawniony do rozporządzania, obciążania ani realizowania zajętego prawa, nie może też pobierać żadnego świadczenia przysługującego mu z zajętego prawa. Gdyby takich czynności dokonał, byłyby one bezskuteczne wobec wierzyciela. Egzekucyjne zajęcie udziałów w spółce z o.o. (również w trybie postępowania zabezpieczającego) nie powoduje jednak żadnych negatywnych następstw w zakresie wykonywania przez wspólnika uprawnień korporacyjnych z zajętych udziałów.

O dokonanym zajęciu należy ponadto wskazać, że komornik zawiadamia sąd rejestrowy (art. 9113 k.p.c.), który na tej podstawie orzeka o złożeniu dokumentu zgłoszenia do akt rejestrowych. Według bowiem przepisu art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (jedn. tekst: Dz.U. z 2001 r. Nr 17, poz. 209 ze zm.), jeżeli przepis szczególny nakazuje zgłoszenie określonych danych sądowi rejestrowemu, dokumenty zawierające te dane składa się do akt rejestrowych. Ponadto komornik zawiadamia spółkę tj. stosownie do przepisu art. 910 k.p.c. par. 1 pkt. 2, zgodnie z którym komornik zawiadamia osobę, która z zajętego prawa jest obciążona względem dłużnika (w tym przypadku spółkę), bo obowiązku tego wobec dłużnika nie realizowała, a wynikające z prawa świadczenia pieniężne (dywidendy) uiszczała komornikowi lub na rachunek depozytowy Ministra Finansów, oraz wzywa tę osobę, by w terminie tygodnia złożyła oświadczenie, czy inne osoby roszczą sobie pretensje do zajęcia prawa, czy i w jakim sądzie lub przed jakim organem toczy się lub toczyła się sprawa o zajęte prawo, jak również czy oraz o jakie roszczenie skierowana jest egzekucja do zajętego prawa.

Powyższe obowiązki informacyjne komornika mają doniosłe znaczenie, bowiem w skutek tego czynności rozporządzające względem udziałów mogą zostać uznane za czynności podjęte z pokrzywdzeniem wierzycieli, chociażby przy użyciu instytucji tzw. skargi pauliańskiej, o której mowa w art. 527 i niżej k.c.. w którym w ramach przesłanek wskazuje, że co następuje: Gdy wskutek czynności prawnej dłużnika dokonanej z pokrzywdzeniem wierzycieli osoba trzecia uzyskała korzyść majątkową, każdy z wierzycieli może żądać uznania tej czynności za bezskuteczną w stosunku do niego, jeżeli dłużnik działał ze świadomością pokrzywdzenia wierzycieli, a osoba trzecia o tym wiedziała lub przy zachowaniu należytej staranności mogła się dowiedzieć. W przypadku, gdy informacje o zajęciu znajdują się w aktach należy bowiem uznać, że każdy rozsądny człowiek dbający o swoje interesy i działający z należytą starannością miał możliwość i zapoznał się z treścią akt rejestrowym przed dokonaniem zbycia.

Na tym etapie jedynym możliwym sposobem zbycia udziałów, jest jedynie sprzedaż udziałów w ramach postępowania egzekucyjnego. Jednym ze sposobów zaspokojenia wierzyciela z udziałów jest bowiem sprzedaż prawa. Zgodnie z treścią, art. 9116 § 1. Zaspokojenie wierzyciela z zajętego prawa następuje z dochodu, jeżeli zajęte prawo przynosi dochód, albo z realizacji lub sprzedaży prawa.§ 2. Zaspokojenie z dochodu lub realizacji prawa, jeżeli nie nastąpi w trybie art. 9115, następuje w drodze egzekucji przez zarząd przymusowy. Przepisy art. 10641-106411 stosuje się odpowiednio. Jak wskazuje się literaturze (Flaga-Gieruszyńska [w:] Kodeks Postępowania Cywilnego Komentarz, red. A. Zieliński, wyd. 7, s. 1581), odnośnie zaspokojenia z dochodu, realizacji prawa lub sprzedaży, pierwszy wariant stosowany jest wtedy, gdy prawo przynosi w ocenie komornika dochód dający możliwość zaspokojenia roszczeń wierzyciela jednorazowo lub w krótkim czasie. Równolegle stosowaną możliwością jest realizacja prawa lub jego sprzedaż. Nie wydaje się, aby ustawodawca w jakikolwiek sposób sklasyfikował kolejność zastosowania tych form – należy uznać, że wybór formy najbardziej efektywnej i adekwatnej należy do komornika. Natomiast formą subsydiarna, stosowaną na wniosek wierzyciela dopiero wówczas, gdy nie ma możliwości zaspokojenia z dochodu albo realizacji prawa, jest zarząd przymusowy.

 Ponadto należy wskazać, iż przed dokonaniem sprzedaży udziałów sąd rejestrowy powinien dokonać oszacowania udziałów. Oszacowanie udziału następuje w formie postanowienia sądu rejestrowego, na które zarówno wierzycielowi i dłużnikowi, jak i samej spółce służy zażalenie. Po przeprowadzeniu oszacowania spółka, jeżeli nie dokonała tego składając wniosek o oszacowanie udziału, powinna wskazać komornikowi kandydata na nabywcę udziału, który jest zobowiązany do złożenia komornikowi ustalonej przez sąd ceny nabycia w terminie dwóch tygodni od zawiadomienia spółki o tej cenie, pod rygorem dokonania sprzedaży udziału w trybie przewidzianym przez przepisy o egzekucji z ruchomości (zob. A. Różalska, Egzekucja z udziału w spółce z o.o., PES 1997, Nr 22, s. 129). Powyższe koresponduje ponadto, z treścią art. 185 kodeksu spółek handlowych, zgodnie z którym przy sprzedaży udziału w drodze egzekucji, którego zbycie umowa spółki uzależnia od zgody spółki lub w inny sposób ogranicza, spółka ma prawo przedstawić osobę, która nabędzie udział za cenę, jaką określi sąd rejestrowy po zasięgnięciu, w miarę potrzeby, opinii biegłego.185 § 2 k.s.h.. W przypadku, o którym mowa w § 1, spółka powinna, w terminie dwóch tygodni od dnia zawiadomienia jej przez sąd rejestrowy o zarządzeniu sprzedaży, zgłosić wniosek o przeprowadzenie w tym trybie wyceny udziału.§ 3. Jeżeli w terminie określonym w § 2 spółka nie wystąpi z wnioskiem o przeprowadzenie wyceny udziału albo jeżeli w terminie dwóch tygodni od dnia zawiadomienia spółki o ustaleniu ceny nabycia osoba wskazana przez spółkę nie wpłaci komornikowi sądowemu ustalonej ceny, udziały będą sprzedane w trybie przewidzianym w przepisach egzekucyjnych§ 4. Przepisy § 1-3 stosuje się odpowiednio do zbycia części udziału lub ułamkowej części udziału.

Podsumowując, wszelkie kroki powinny zmierzać do tego aby przekonać komornika do zbycia udziałów w spółce, bowiem jedynie komornik może podjąć dalsze kroki w tym zakresie. W dalszym etapie zadaniem spółki będzie przedstawienie kandydata do nabycia udziałów. Można przed tym rozważyć, zmianę umowy spółki w ramach wciąż przysługujących uprawnień korporacyjnych (które nie są objęte zajęciem), tak aby umowa spółki uzależnia zbycie od zgody spółki lub w inny sposób ograniczała to zbycie (tak: art. 185 k.s.h..).

 

Opracowali: adw. Marcin Hołówka oraz apl. adw. Patrick Wilhelmsen

 

Foto dzięki uprzejmości: vectorolie / freedigitalphotos.net

[1] Art. 9114 k.p.c. [Zakres zajęcia] Zajęcie prawa obejmuje również wszelkie wierzytelności i roszczenia przysługujące dłużnikowi z tytułu zajętego prawa, nawet jeżeli powstały po zajęciu.

Nowe obniżone minimalne stawki adwokackie

W dniu 27 października 2016 r. weszło w życie rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 3 października 2016 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie opłat za czynności adwokackie. O obowiązujących przed 27 października 2016 roku zasadach wynagradzania adwokatów napisaliśmy – tutaj.

Najważniejszą zmianą wprowadzoną przez ten akt prawny jest zmiana dotycząca minimalnych stawek należnych profesjonalnym pełnomocnikom za prowadzenie sprawy, przedmiotem której jest określona kwota pieniężna. Nowy akt prawny zmniejsza stawki minimalne w zależności od wartości przedmiotu sprawy. Obecnie stawki te są następujące w zależności od żądanej sumy pieniężnej:

90 zł – sprawy o wartości do 500 zł,

270 zł – sprawy od 501 zł do 1.500 zł,

900 zł – sprawy od 1.501 zł do 5.000 zł,

1.800 zł – sprawy od 5.001 zł do 10.000 zł,

3.600 zł – sprawy od 10.001 zł do 50.000 zł,

5.400 zł – sprawy od 50.001 zł do 200.000 zł,

10.800 zł – sprawy powyżej od 200.001 zł do 2.000.000 zł,

15.000 zł – sprawy od 2.000.001 zł do 5.000.000 zł,

25.000 zł – sprawy powyżej 5.000.000 zł.

Wcześniejszą zasadę, iż w sprawach rozpoznawanych w postępowaniu upominawczym, elektronicznym postępowaniu upominawczym, postępowaniu nakazowym oraz europejskim postępowaniu nakazowym, stawki minimalne wynosiły 75% stawek liczonych w postępowaniu „zwykłym”, zastąpiono zasadą, iż stawki minimalne w tych sprawach również są zależne od wartości przedmiotu sporu. Aktualnie stawki te są następujące w zależności od żądanej sumy pieniężnej:

60 zł – sprawy o wartości do 500 zł,

180 zł – sprawy od 501 zł do 1.500 zł,

600 zł – sprawy od 1.501 zł do 5.000 zł,

1.200 zł – sprawy od 5.001 zł do 10.000 zł,

2.400 zł – sprawy od 10.001 zł do 50.000 zł,

3.600 zł – sprawy od 50.001 zł do 200.000 zł,

7.200 zł – sprawy powyżej 200.000 zł.

Przy tej grupie spraw pozostawiono zasadę, że w przypadku wniesienia sprzeciwu lub zarzutów opłatę ustala się na zasadach ogólnych, jak w zwykłym postępowaniu rozpoznawczym.

W przypadku zakończenia postępowania przed sądem I instancji na podstawie starych przepisów, obowiązujących przed 27 października 2016 r., przed sądem II instancji należy stosować już przepisy nowe.

Ze szczegółami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia adwokatów można zapoznać się w Rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości z dnia 3 października 2016 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie opłat za czynności adwokackie.

Opracował: adw. Marcin Moj i adw. Marcin Hołówka

Czy nazwa spółki z ograniczoną odpowiedzialnością może zwierać imię i nazwisko ?

Czy nazwa spółki z ograniczoną odpowiedzialnością może zwierać imię i nazwisko osoby fizycznej ?

Firma jest indywidualizującym i identyfikującym oznaczeniem przedsiębiorcy (art. 432 § 2 k.c.), przy czym jest bez znaczenia, czy spółka prowadzi działalność gospodarczą. Ponadto zgodnie z treścią art. 157 k.s.h. firma (nazwa spółki) jest jednym z obowiązkowych elementów umowy spółki.

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością należy do kategorii spółek kapitałowych posiadających osobowość prawną. W odróżnieniu od osób fizycznych prowadzących działalność gospodarczą, które w firmie powinny zawrzeć swoje imię i nazwisko, osoby prawne są oznaczane przy pomocy nazwy (art. 435 § 1 kodeksu cywilnego). Ponadto firma osoby prawnej powinna zawierać określenie formy prawnej (np. sp. z ograniczoną odpowiedzialnością), która może być podana w skrócie („spółka z o.o.” lub „sp. z o.o.”), a ponadto może wskazywać na przedmiot działalności, siedzibę tej osoby oraz inne określenia dowolnie obrane.

Co do zasady przepisy umożliwiają wspólnikom swobodny wybór nazwy spółki z o.o. Uprawnienie to wynika wprost z przepisu art. 160 § 1 Kodeksu spółek handlowych (dalej: k.s.h.), zgodnie z którym „firma spółki może być obrana dowolnie; powinna jednak zawierać dodatkowe oznaczenie „spółka z ograniczoną odpowiedzialnością”.

Swoboda w doborze nazwy dla spółki z o.o. nie ma natomiast charakteru absolutnego i doznaje pewnych ograniczeń wynikających z przepisów prawa, chociażby przepisów kodeksu cywilnego.

Na uwadze należy mieć w szczególności zasadę wyłączności firmy określoną w art. 433 k.c., z której wynika, że firma przedsiębiorcy powinna się odróżniać dostatecznie od firm innych przedsiębiorców prowadzących działalność na tym samym rynku. Realizacja tej zasady odbywa się nie tylko poprzez powstrzymanie się od nadawania spółce nazwy „identycznej” do nazwy innej istniejącej spółki, ale również nazwy łudząco podobnej lub takiej, która w jakikolwiek sposób może wprowadzać w błąd, w szczególności co do osoby przedsiębiorcy, przedmiotu działalności przedsiębiorcy, miejsca działalności, źródeł zaopatrzenia (art. 433 § 2 k.c.).

Wskazać jednak należy, że wymóg dostatecznego oznaczenia przedsiębiorcy jest o tyle względny, że dotyczy przedsiębiorców prowadzących działalność na tym samym rynku (art. 433 § 1 in fine k.c.). Tłumacząc zwrot użyty w art. 433 §  1 k.c. zwrot „tego samego rynku”, należy uwzględniać zarówno geograficzny zasięg rynku działania poszczególnych przedsiębiorców, jak też przedmiotowe ujęcie rynku, wyróżniające różne sfery działalności gospodarczej. Należy zatem uwzględniać we wzajemnym sprzężeniu – pod kątem nakazu dostatecznego odróżnienia firm – lokalny, regionalny czy krajowy zasięg działania poszczególnych przedsiębiorców, „na rynku paliw”, „rynku samochodowym”, „rynku produktów rolnych”, „rynku bankowym”, „rynku ubezpieczeń”, „rynku obrotu nieruchomościami” itp. (tak; E. Gniewek [w:] Kodeks Cywilny. Komentarz, red. prof. dr. hab. Edward Gniewek, prof. dr. hab. Piotr Machnikowski, art. 433 k.c.). W tym kontekście należy wskazać, iż naruszenie zasady wyłączności odnosić się może zarówno do rdzenia nazwy, analizowanej m.in. pod kątem konkretnej formy prawnej, siedziby oraz przedmiotu działalności.

Warto również odnieść się do pewnych kwestii, które mogą nastręczać trudności interpretacyjnych, i tak wskazać należy, że:

  1. Pierwsza dotyczy możliwości użycia w firmie symboli lub liter spoza alfabetu łacińskiego. Biorąc pod uwagę wskazaną w art. 160 k.s.h. dowolność doboru firmy, a ponadto treść Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 17 listopada 2014 r. w sprawie szczegółowego sposobu prowadzenia rejestrów wchodzących w skład Krajowego Rejestru Sądowego oraz szczegółowej treści wpisów w tych rejestrach – w szczególności wskazówki zamieszczone w załączniku nr 1 tego rozporządzenia, należy uznać taka praktykę za dopuszczalną i akceptowaną przez Sądy. Wskazany powyżej załącznik nr 1 do rozporządzenia zawiera tablicę możliwych do wpisania w Krajowym Rejestrze Sądowym znaków, oraz reguły postępowania w przypadku wystąpienia znaku nieobjętego tą tablicą. W wypadku wystąpienia w danych podlegających wpisowi do Krajowego Rejestru Sądowego znaku pisarskiego niewystępującego w tablicy znaków pisarskich, stosuje się następujące zasady:

a. w przypadku wystąpienia litery ze znakiem diakrytycznym, która nie występuje w tablicy zawartej w niniejszym załączniku, zastępuje się ją odpowiednią literą bez znaku diakrytycznego (np. Ã = A, Ò = O, Ê = E, Û = U, Ĉ = C);

b. w przypadku dyftongów wpisujemy pierwszą literę tworzącą dyftong (np. AE = A);

c. w przypadku wystąpienia innego znaku, nienależącego do grupy znaków, o których mowa w punk.c.ie 1 i 2, w miejsce tego znaku wpisuje się znak (*);

Należy też wskazać, że dopuszcza się również stosowanie kombinacji oznaczeń słownych, symboli, liter oraz cyfr.

  1. Korpus firmy (nazwa), a więc zasadnicza część firmy z wyłączeniem siedziby i oznaczeń dodatkowych, może być obrany zarówno w języku polskim, jak i obcym. Przy oznaczaniu w języku obcym należy jednak na równi przestrzegać zasad prawa firmowego, w szczególności co do niewprowadzania w błąd (Z. Jara [w:] Kodeks spółek handlowych. Komentarz, red. Zbigniew Jara);
  2. Zgodnie z Art. 43(5) k.c. firma osoby prawnej może zawierać nazwisko lub pseudonim osoby fizycznej, jeżeli służy to ukazaniu związków tej osoby z powstaniem lub działalnością przedsiębiorcy. Umieszczenie w firmie nazwiska albo pseudonimu osoby fizycznej wymaga pisemnej zgody tej osoby, a w razie jej śmierci – zgody jej małżonka i dzieci. Posłużenie się samym nazwiskiem przy obieraniu firmy powinno spełniać wymogi co do wyłączności danej firmy. Tym samym firma taka nie może wprowadzać w błąd, podobnie jak typowa sytuacja, w której w firmie posłużono się nazwą. Firma może być oznaczona w sposób osobowy, rzeczowy lub mieszany, nie mniej jednak w każdym przypadku umieszczenia w niej nazwiska osoby fizycznej, należy uzyskać pisemną zgodę tej osoby, co następuje np. przez wpisanie tej zgody w umowie spółki.
  3. W doktrynie wskazuje się również na dopuszczalność używania w firmie dodatku w formie tytułu naukowego w przypadku firmy osobowej (a więc przedsiębiorcy będącego osobą fizyczną) jeżeli osoba ta ma związek z powstaniem lub działalnością spółki (por. art. 435 § 3 zd. 1 k.c.), np. „Dr Nowak Chirurgia Plastyczna”, jeżeli Nowak uzyskał tytuł doktora nauk medycznych. (tak. Z. Jara [w:] Kodeks spółek handlowych. Komentarz, red. Zbigniew Jara). Wydaje się, że nie ma również przeszkód do tego aby związki takie były wykazane również w przypadku firmy osoby prawnej. Taka praktyka jest powszechnie stosowana (np. DR IRENA ERIS S.A. z Piaseczna). Przepisy nie określają żadnych wymogów co do sposobu oznaczania nazwy (art. 43(5) k.c.), wprost przeciwnie, przewidują w tym zakresie dowolność, ograniczoną regułami zasady wyłączności (art. 43(3) par 1 i 2 k.c.). Istotne jest natomiast to, aby osoba wskazana w nazwie miała jakieś związki ze spółką (np. z jej powstaniem, była jej wspólnikiem). W przeciwnym wypadku umieszczenie takiego oznaczenia mogłoby zostać uznane za wprowadzające w błąd, a w konsekwencji skutkować odmową wpisu. Podobnie jeżeli osoba wskazana w firmie nie dysponowałaby w rzeczywistości wskazanym tytułem prawnym.

Na zakończenie należy wskazać, że ograniczenia odnoszące się zamieszczania w firmie spółki innych tytułów (np. zawodowych) może wynikać z przepisów szczególnych i tak np. przepisy prawa o adwokaturze pośrednio wprowadzają zakaz używania w firmie spółki z o.o. oznaczenia adwokat (lub adw.) co wynika z tego, że art. 4a ust. 1 ustawy o adwokaturze zakazuje adwokatom prowadzenia działalności gospodarczej w formie spółce z ograniczoną odpowiedzialnością.

 

Opracowali: adwokat Marcin Hołówka oraz aplikant adwokacki Patrick Wilhelmsen

Foto dzięki uprzejmości: vectorolie / freedigitalphotos.net

Czy niezłożenie odwołania od decyzji podatkowej może wpłynąć na wszczęcie postępowania karno-skarbowego?

Czy niezłożenie odwołania od decyzji podatkowej może wpłynąć na wszczęcie postępowania karno-skarbowego?

 

W toku prowadzonej działalności gospodarczej, przedsiębiorca może zostać objęty kontrolą skarbową w celu weryfikacji prawidłowości rozliczeń fiskalnych ze Skarbem Państwa. Stosowne postępowania mogą być prowadzone również wobec osób fizycznych nieprowadzących działalności gospodarczej. Najgorszym rozwiązaniem dla podatników jest wydanie przez organ kontroli skarbowej decyzji, której skutkiem jest określenie wyższego zobowiązania podatkowego niż deklarowanego przez podatnika, a co za tym następuje, wyliczenie wyższego podatku do zapłaty. Poniżej przedstawiono możliwości działania przez podatników w toku postępowania skarbowego, przy uwzględnieniu również specyfiki postępowania kontrolnego prowadzonego wobec osób prowadzących działalność gospodarczą.

Postępowanie kontrolne

Przedsiębiorca w toku prowadzonego postępowania kontrolnego lub podatkowego nie musi pozostawać bierny. Tuż po wszczęciu kontroli przedsiębiorca może wnieść sprzeciw co do zasadności przeprowadzenia kontroli, na podstawie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (ustawy o swobodzie działalności gospodarczej nie stosuje się do podmiotów nieprowadzących działalności gospodarczej, zatem uprawnień i trybu procedowania na podstawie tej ustawy nie należy stosować wobec osób nieprowadzących działalności gospodarczej). W przypadku wniesienia przez przedsiębiorcę sprzeciwu, badaniu powinno podlegać głównie to, czy w sprawie wystąpiły przesłanki uzasadniające przeprowadzenie kontroli, czy kontrolujący wykazali się stosownym upoważnieniem, czy zasadnym jest przeprowadzenie kontroli bez obecności kontrolowanego, czy kontrola nie przekroczyła ustawowego okresu czasu. Przepisy jednak zawierają katalog sytuacji, w których wniesienie sprzeciwu jest niedopuszczalne.

Po zakończeniu czynności kontrolnych i sporządzeniu protokołu kontroli podatnik (w tym przedsiębiorca w trybie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej) powinien wnieść stosowne zastrzeżenia i wyjaśnienia do protokołu kontroli, pokazujące swój punkt widzenia oraz ustosunkowujące się do twierdzeń kontrolujących zawartych w protokole. Zastrzeżenia te muszą zostać rozpatrzone przez organ, a w przypadku ich nie uwzględnienia organ musi to należycie uzasadnić. Takie uzasadnienie może pomóc podatnikom ustalić, co stanowi istotę prowadzonego postępowania, a także jaka kwestia jest najistotniejsza dla podatnika, którą powinien wykazać, by obalić negatywne dla siebie twierdzenia organu. Należy uznać, że składanie zastrzeżeń lub wyjaśnień do protokołu kontroli powinno leżeć w interesie podatników, ponieważ przepisy Ordynacji podatkowej zawierają domniemanie, że w razie braku złożenia zastrzeżeń lub wyjaśnień ustalenia kontrolne nie są kwestionowane przez podatnika, a co za tym następuje, mogą stanowić podstawę do wydania niekorzystnej dla podatnika decyzji podatkowej.

Na zasadach ogólnych, podatnik może również wystąpić ze stosowną inicjatywą dowodową argumentując, dlaczego żądane dowody mogą okazać się przydatne do wyjaśnienia sprawy. Nieuwzględnienie przez organ podatkowy któregoś z wniosków dowodowych, przy jednoczesnej istotności takiego wniosku dla wyjaśnienia sprawy, może stanowić ewentualnie przyszły zarzut przeciwko decyzji organu.

Postępowanie odwoławcze

W przypadku uznania przez organ, iż sprawa została już należycie wyjaśniona, organ wyda decyzję, w której albo umorzy postępowanie albo nakaże podatnikowi zapłatę zaległego podatku. Istotne jest, by podatnik należycie przeanalizował uzasadnienie decyzji i zadecydował, czy chce składać odwołanie od decyzji.

Co do zasady należy opowiedzieć się za zaskarżaniem decyzji nakładających dodatkowe zobowiązania podatkowe, w związku z możliwością postawienia zarzutów mających swoje umocowanie w kodeksie karnym skarbowym, w przypadku niezaskarżenia decyzji i w związku z tym jej szybszego uprawomocnienia się. Odwołanie powinno zostać wniesione w terminie 14 dni od daty otrzymania decyzji podatkowej. Odwołanie składa się za pośrednictwem organu, który wydał skarżoną decyzję, do organu wyższej instancji. A więc jeśli decyzję wydał urząd skarbowy odwołanie od tej decyzji składa się do urzędu skarbowego, który to organ, wraz z aktami sprawy, przekaże odwołanie do izby skarbowej. Prawidłowo odwołanie będzie więc zaadresowane na przykład w ten sposób: do Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie, za pośrednictwem Naczelnika Urzędu Skarbowego w Piasecznie, ul. Energetyczna 5, 05-500 Piaseczno.

Bardzo ważne jest, by odwołanie prawidłowo skierować do organu, który wydał decyzję, ponieważ błędnie nadane odwołanie może spowodować, że dotrze ono do właściwego organu już po upływie terminu na jego złożenie, co może spowodować nieuwzględnienie odwołania. Co do zasady, wniesienie odwołania nie spowoduje pogorszenia decyzji podatnika, natomiast przyczyni się do opóźnienia w uprawomocnieniu się decyzji organu pierwszej instancji. Uprawomocnienie decyzji podatkowej wpłynąć z kolei może na postawienie zarzutów karnoskarbowych. W przypadku stosunkowo niedużej zaległości podatkowej, pozwalającej na stwierdzenie, że czyn podatnika mógłby zostać zakwalifikowany jako wykroczenie, istnieje duże prawdopodobieństwo, iż ten czyn już przedawnił się. Karalność wykroczeń skarbowych przedawnia się bowiem w terminie jednego roku od popełnienia wykroczenia, chyba że postępowanie zostało wszczęte przed upływem tego terminu. W przypadku przestępstw skarbowych terminy przedawnienia są dłuższe i wynoszą w zależności od zagrożenia karą 5 albo 10 lat. W razie wyjątkowo długiego prowadzenia postępowania podatkowego lub w przypadku wszczęcia postępowania podatkowego pod koniec terminu przedawnienia podatkowego istnieje również uzasadnienie skarżenia decyzji podatkowej. Tak długo bowiem, jak decyzja podatkowa nie uprawomocni się, nie sposób będzie stwierdzić, iż rzeczywiście doszło do uszczuplenia należności na rzecz Skarbu Państwa a więc i postawienia zarzutów karno-skarbowych podatnikowi.

Postępowanie sądowoadministracyjne

            Przepisy Ordynacji podatkowej wskazują, jakie rozstrzygnięcie może wydać organ odwoławczy. Może to być m.in. merytoryczna zmiana decyzji, uchylenie skarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji albo podtrzymanie skarżonej decyzji w mocy. W tym ostatnim przypadku skutek będzie taki, że decyzja wydana przez organ pierwszej instancji staje się prawomocna (ostateczna). Oznacza to, że może być ona wykonywana, a także ustalenia dokonane w toku postępowania podatkowego mogą być wiążące dla innych organów państwa.

Pomimo tego, że dana decyzja stała się ostateczną (nie służy od niej odwołanie w postępowaniu podatkowym), podatnik nadal posiada uprawnienia, by tę decyzję zaskarżać. Właściwym trybem dalszego skarżenia decyzji ostatecznej jest złożenie skargi do wojewódzkiego sądu administracyjnego. Należy pamiętać, iż pomimo zaskarżenia decyzji do sądu administracyjnego, decyzja ta wiąże organy państwa, tak długo aż sąd administracyjny jej nie uchyli. Skargę na ostateczną decyzję należy złożyć w terminie 30 dni od dnia otrzymania niekorzystnej decyzji organu odwoławczego. Podobnie jak odwołanie, skargę wprawdzie wnosi się do sądu administracyjnego, ale za pośrednictwem organu odwoławczego. Sam fakt prowadzenia postępowania sądowoadministracyjnego może stanowić jednak argument dla organów podatkowych lub sądu karnoskarbowego, by wstrzymać się z podjęciem decyzji o wszczęciu lub kontynuowaniu postępowania karnoskarbowego do czasu zakończenia postępowania sądowoadministracyjnego, by nie doprowadzić do sytuacji, w której w sprawie zapadną dwa rozbieżne orzeczenia w trakcie różnych procedur. Z tej też przyczyny warto rozważyć zaskarżenie niekorzystnej decyzji organu odwoławczego do sądu administracyjnego.

W przypadku niekorzystnego rozstrzygnięcia dla podatnika przed wojewódzkim sądem administracyjnym istnieje możliwość złożenia skargi kasacyjnej do Naczelnego Sądu Administracyjnego. Skargę kasacyjną wnosi się również za pośrednictwem wojewódzkiego sądu administracyjnego i również w terminie 30 dni od daty otrzymania przez podatnika odpisu orzeczenia wraz z uzasadnieniem. Naczelny Sąd Administracyjny może m.in. uchylić wyrok wraz z decyzjami, może skierować sprawę do wojewódzkiego sądu administracyjnego, może podtrzymać rozstrzygnięcie sądu niższej instancji. Ostatnie z rozstrzygnięć finalnie kończy możliwość podważania, za pośrednictwem wyroku sądu, administracyjnej decyzji podatkowej. Skarga kasacyjna powinna być sporządzona przez adwokata lub radcę prawnego (art. 175 § 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi).

Nadzwyczajne tryby zaskarżania

W przypadku spóźnienia się przez podatnika z zaskarżeniem decyzji lub orzeczenia sądowego na którymś z etapów postępowania lub w przypadku zakończenia postępowania podatkowego lub sądowoadministracyjnego, podatnik może podjąć jeszcze próbę skorzystania z instytucji nadzwyczajnych trybów zaskarżania decyzji, w postaci wniosku o wznowienie postępowania lub wniosku o stwierdzenie nieważności decyzji. Tryby te mogą zostać zastosowane wyłącznie wobec decyzji ostatecznych. Ze stosownym wnioskiem można wystąpić wyłącznie w wyjątkowych, enumeratywnie wyliczonych okolicznościach. W przypadku wznowienia postępowania podatnik powinien wykazać np. że dowody, na których opierał się organ były fałszywe lub decyzję wydano w wyniku przestępstwa, a w przypadku stwierdzenia nieważności decyzji, iż np. decyzja została wydana z naruszeniem przepisów o właściwości, bez podstawy prawnej lub z rażącym naruszeniem prawa. Co do zasady złożenie któregoś z ww. wniosków nie powoduje, by skarżona decyzja przestawała być ostateczną. Stosowne rozstrzygnięcie co do wznowienia postępowania lub rozstrzygnięcia w przedmiocie ewentualnej nieważności decyzji wydaje właściwy organ podatkowy.

W przypadku korzystnego rozstrzygnięcia dla podatnika, gdy ostateczna  decyzja podatkowa zostanie uchylona, to zdarzenie może mieć wpływ na wynik postępowania karnoskarbowego.

 

Opracowali: adw. Marcin Moj i adw. Marcin Hołówka

Foto dzięki uprzejmości: everydayplus / freedigitalphotos.net

Wyegzekwowanie należności na podstawie tureckiego wyroku w Polsce

 

 wyrok turecki

W związku z internacjonalizacją powiązań gospodarczych pojawiać się mogą sytuacje, w których stroną powodową będzie podmiot z państwa poza Unią Europejską, a stroną pozwaną będzie podmiot mający swoją siedzibę w Polsce (sytuacja taka może mieć miejsce np. w przypadku ustalenia w umowie pomiędzy profesjonalnymi uczestnikami obrotu gospodarczego klauzuli przekazującej spory z tej umowy do właściwości państwa nienależącego do Unii Europejskiej). W przypadku uzyskania korzystnego orzeczenia za granicą przez podmiot zagraniczny pojawić się może potrzeba wyegzekwowania tego wyroku w Polsce. W niniejszym artykule zostaną przedstawione najistotniejsze zagadnienia dotyczące egzekucji zagranicznego orzeczenia (wydanego przez sąd państwa innego niż należące do Unii Europejskiej) na przykładzie tureckiego orzeczenia i umów łączących Polskę z Turcją.

Co do zasady, w przypadku wydania orzeczenia przez sąd państwa zagranicznego zastosowanie znajdą przepisy kodeksu postępowania cywilnego dotyczące wykonania (wyegzekwowania) roszczenia zasądzonego tym orzeczeniem (art. 1150 – 1152 k.p.c.). Polskę z innymi państwami łączyć mogą różnego rodzaju umowy międzynarodowe. W niniejszym przykładzie wzajemne relacje reguluje „Umowa między Polską Rzecząpospolitą Ludową a Republiką Turecką o pomocy prawnej w sprawach cywilnych i handlowych, podpisana w Warszawie dnia 12 kwietnia 1988 r.” (Dz. U. z 1992 r. Nr 3 poz. 13). W sprawach, w których zostało wydane orzeczenie przez sąd arbitrażowy i nie ma dwustronnej umowy łączącej państwa podmiotów będących stronami tego orzeczenia, zastosowanie powinna znaleźć „Konwencja o uznawaniu i wykonywaniu zagranicznych orzeczeń arbitrażowych sporządzona w Nowym Jorku dnia 10 czerwca 1958 r.” (Dz. Urz. z 1962 r. Nr 9 poz. 41) pod warunkiem przystąpienia danego państwa do tej Konwencji; lista państw-stron Konwencji znajduje się pod adresem: http://www.newyorkconvention.org/countries.

Dwustronną umowę o pomocy prawnej w sprawach cywilnych i handlowych z 1988 r. w zakresie uznania i wykonalności stosuje się do orzeczeń wydanych w sprawach cywilnych i handlowych (oraz orzeczeń wydanych w tych sprawach przez sądy polubowne) oraz w sprawach karnych i dotyczących powództw o odszkodowanie. Zgodnie z przepisami polskimi, orzeczenia sądów państw obcych mogą być wykonywane w Polsce, gdy są one tytułami wykonawczymi po stwierdzeniu ich wykonalności przez sąd polski. Sąd polski stwierdzi wykonalność zagranicznego orzeczenia sądowego, jeśli orzeczenie jest wykonalne w państwie, z którego pochodzi oraz nie występują określone przeszkody. Przeszkody te w umowie z 1988 r., jak i w kodeksie postępowania cywilnego są niezwykle podobne. Orzeczenie sądu tureckiego nie zostanie wykonane zatem w Polsce jeśli:

  1. Jest nieprawomocne i niewykonalne na terenie Turcji,
  2. Sprawa podlegała wyłącznej właściwości sądu w Polsce,
  3. Strona przegrywająca nie została prawidłowo powiadomiona o wszczęciu postępowania,
  4. Strona była pozbawiona możliwości obrony swoich praw lub należytego przedstawiciela,
  5. Sprawa wcześniej została prawomocnie zakończona w Polsce,
  6. Przed polskim sądem toczy się postępowanie pomiędzy tymi samymi stronami o to samo,
  7. Zastosowane tureckie przepisy różnią się w sposób istotny od polskich przepisów,
  8. Tureckie orzeczenie jest sprzeczne z podstawowymi zasadami polskiego porządku prawnego i porządku publicznego.

Wniosek o stwierdzenie wykonalności tureckiego orzeczenia powinien zostać złożony do sądu okręgowego miejsca zamieszkania albo siedziby polskiego dłużnika. Umowa przewiduje również możliwość złożenia wniosku do Ministerstwa Sprawiedliwości wierzyciela, które to Ministerstwo przekaże wniosek do właściwych organów drugiego państwa. Do wniosku wierzyciel powinien dołączyć następujące dokumenty:

  1. Wypis lub uwierzytelniony odpis orzeczenia ze stwierdzeniem, że orzeczenie to jest prawomocne i wykonalne,
  2. Zaświadczenie stwierdzające, że strona przegrywająca była prawidłowo powiadomiona o wszczęciu postępowania lub należycie zastąpiona,
  3. Uwierzytelnione tłumaczenie ww. dokumentów na język polski lub francuski.

Wniosek o wszczęcie egzekucji może zostać złożony przez wierzyciela do komornika dopiero z chwilą uprawomocnienia się postanowienia o nadaniu klauzuli wykonalności przed sądem polskim.

Wniosek o stwierdzenie wykonalności orzeczenia sądu państwa obcego podlega stałej opłacie sądowej, która wynosi 300 zł. W toku postępowania egzekucyjnego liczyć się również należy z koniecznością uiszczenia zaliczki na czynności komornika lub nawet złożenia przez wierzyciela stosownego zabezpieczenia.

Opracowanie przygotowali: adwokat Marcin Moj i adwokat Marcin Hołówka

 

Foto dzięki uprzejmości Vlado / freedigitalphotos.net

Skutki prawne decyzji wydanych przez Prezesa UOKiK w sprawie polisolokat

Polisolokat

W ostatnich latach dużą popularnością cieszył się instrument finansowy, oferowany przez firmy ubezpieczeniowe, w którym główną rolę pełnił ubezpieczeniowy fundusz kapitałowy. Te inwestycje były popularnie nazywane „polisolokatami”. Ich sens w uproszczeniu polegał na tym, że z jednej strony ubezpieczony zobowiązywał się do wpłacania przez pewien okres czasu (np. co rok) określonej stawki pieniężnej, a z drugiej strony ubezpieczyciel zobowiązywał się do ubezpieczenia na określoną sumę ubezpieczonego. Pewna część środków pieniężnych wpłacana przez ubezpieczonego była inwestowana w ubezpieczeniowym funduszu kapitałowym. Główną niedogodnością dla ubezpieczonych było ustanowienie w ogólnych warunkach ubezpieczeń bardzo wysokich opłat likwidacyjnych albo bardzo niekorzystnych dla ubezpieczonych wskaźników wykupu zainwestowanych środków pieniężnych. Polegały one na tym, że ubezpieczonemu chcącemu rozwiązać umowę ubezpieczenia albo chcącemu otrzymać z powrotem część zainwestowanych pieniędzy, firmy ubezpieczeniowe potrącały bardzo wysokie kwoty, obejmujące nawet całość zainwestowanych pieniędzy, szczególnie w pierwszych okresach trwania umowy. Oznaczało to, że gdyby ubezpieczony, który wpłacił rok lub 2 lata wcześniej pewną sumę pieniędzy i część z tych pieniędzy została zainwestowana w ubezpieczeniowy fundusz kapitałowy, to chcąc zrezygnować z umowy ubezpieczeniowej, by nie musieć już opłacać składek, ubezpieczony mógł nie odzyskać żadnych pieniędzy nawet gdyby fundusz, w który inwestowano środki pieniężne, osiągałby dobre wyniki finansowe. Podstawą takiego postępowania firm ubezpieczeniowych były ogólne warunki umów odnoszące się do tzw. polisolokat oferowanych przez znaczną część ubezpieczycieli.
Takie postanowienia umowne zakwestionował Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. W ponad 20 postępowaniach, prowadzonych głównie przeciwko instytucjom ubezpieczeniowym, Prezes UOKiK albo nakładał kary pieniężne na firmy ubezpieczeniowe albo nakazywał firmom ubezpieczeniowym wykonanie innych czynności, takich jak przede wszystkim: wycofanie z oferty ubezpieczycieli produktów naruszających interesy konsumentów, wprowadzenie niższych opłat likwidacyjnych lub niższego wskaźnika wykupu, wprowadzenie opłat likwidacyjnych o maksymalnej wysokości, powiadomienie konsumentów w określonym terminie o zmianach związanych z wydaną decyzją Prezesa UOKiK, przedstawienie sprawozdania Prezesowi UOKiK z wykonanych czynności. Zbiór decyzji wydanych przeciwko poszczególnym firmom zgromadzono na stronie internetowej: Decyzje UOKiK.
W przypadku decyzji Prezesa UOKiK, w których ubezpieczyciele zostali zobowiązani do określonych działań, firmy te otrzymały pewien okres czasu na ich wykonanie (np. 3 miesiące), w szczególności na powiadomienie klientów ubezpieczyciela zgodnie z zobowiązaniem z decyzji. Pojawić się może jednak problem, iż ubezpieczyciel celowo lub nawet omyłkowo nie powiadomił pewnej grupy klientów. Pierwszym krokiem powinno być zatem zwrócenie się do ubezpieczyciela ze wskazaniem decyzji Prezesa UOKiK dotyczącej wzorca umownego, regulującego stosunek prawny pomiędzy klientem a ubezpieczycielem oraz powiadomienie, że pomimo stosownego zobowiązania klient nie otrzymał nowej oferty lub zawiadomienia o zmianach umownych. W przypadku dalszego kwestionowania przez ubezpieczyciela zasadności powiadomienia klienta o zmianach istnieje możliwość powiadomienia Prezesa UOKiK o dokonanym naruszeniu przez ubezpieczyciela. Sankcją nakładaną na ubezpieczyciela może być m.in. kara pieniężna. Ponadto, konsument mógłby dochodzić zapłaty należnych mu środków pieniężnych, w związku z wydaną decyzją przez Prezesa UOKiK, na drodze sądowej. Ze względu na szybkość i niższy koszt postępowania za szczególnie proponowane należy uznać rozstrzygnięcie sprawy w drodze ugody (nawet ugody pozasądowej) lub w drodze mediacji.

Opracował: adwokat Marcin Moj

Foto dzięki uprzejmości suphakit73 / freedogitalphotos.net

Odszkodowanie za opóźniony lot

rekompensata za opóźniony lot

 

Zagadnienia dotyczące możliwości dochodzenia odszkodowania za opóźniony lot uregulowane zostały przepisami unijnymi i zawarte są w Rozporządzeniu nr 261/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 lutego 2004 roku ustanawiającym wspólne zasady odszkodowania i pomocy dla pasażerów w przypadku odmowy przyjęcia na pokład albo odwołania lub dużego opóźnienia lotów, uchylającym rozporządzenie nr 295/91 (dalej: „Rozporządzenie nr 261/04”).

Na początku jednak należy przedstawić zasady przedawnienia się roszczenia z tytułu odwołania lub dużego opóźnienia lotu. Przedawnienie roszczenia za opóźniony lub odwołany lot samolotem należy rozpatrywać z powołaniem się na uzasadnienie wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-139/11 z dnia 22 listopada 2012 roku, w którym stwierdzono, że termin na wytoczenie powództwa o odszkodowanie na podstawie Rozporządzenia nr 261/04 jest ustalany zgodnie z przepisami każdego państwa członkowskiego w dziedzinie przedawniania roszczeń. W orzeczeniu tym wskazano, że dwuletniego okresu przedawnienia, ustanowionego w konwencji warszawskiej oraz konwencji montrealskiej nie stosuje do powództw wytoczonych z powyższych przepisów rozporządzenia. Nie ma także w tej sprawie zastosowania art. 778 k.c., wskazujący na roczny okres przedawnienia roszczenia z umowy przewozu. Z art. 775 k.c. wynika bowiem, że zawarte w Kodeksie cywilnym przepisy dotyczące umowy przewozu stosuje się tylko o tyle, o ile przewóz danym środkiem transportu nie jest uregulowany odrębnymi przepisami.

Oznacza to, że przepisy te mają jedynie subsydiarne znaczenie i znajdują zastosowanie, gdy określony rodzaj transportu nie został uregulowany innymi przepisami, w tym również aktami prawa międzynarodowego. Ponieważ jednak, jak wynika ze wskazanego powyżej orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości, do dochodzonego pozwem roszczenia nie stosuje się dwuletniego okresu przedawnienia, zastosowanie znajduje art. 118 k.c., a w konsekwencji, roszczenia za opóźniony lub odwołany lot samolotem ulegają dziesięcioletniemu okresowi przedawnienia.

Uwagę należy jednak zwrócić również na inny pogląd na kwestię przedawnienia, prezentowany przez polskie sądownictwo administracyjne. W orzecznictwie sądów administracyjnych dostrzec można, iż roszczenie pasażerów o wypłatę odszkodowania w ogóle nie ulega przedawnieniu (wyroki WSA w Warszawie: z 22 maja 2014 r., VII SA/Wa 2412/13 i z 1 czerwca 2015 r., VII SA/Wa 2048/14). Przyczyną braku przedawnienia opisywanych roszczeń jest twierdzenie, że roszczenia te nie są cywilnoprawne, a mają charakter jedynie administracyjny. Powyższe kwestie wymagałyby doprecyzowania, najlepiej w drodze nowelizacji Rozporządzenia nr 261/04, ze względu na dysonans w polskim orzecznictwie i spór pomiędzy sądami administracyjnymi a Sądem Najwyższym, który w uchwale z 7 lutego 2014 r. (sygn. III CZP 113/13) wskazał, że pasażerowi przysługuje przemienna droga dochodzenia odszkodowania: zarówno przed sądem powszechnym, jak i przed Prezesem Urzędu Lotnictwa Cywilnego.

Kiedy pasażer nabywa prawo do żądania odszkodowania?

Zgodnie z art. 5 ust. 1 lit. c Rozporządzenia nr 261/04, w przypadku odwołania lotu, pasażerowie których to odwołanie dotyczy mają prawo do odszkodowania od obsługującego przewoźnika lotniczego, chyba że:

  1. zostali poinformowani o odwołaniu co najmniej dwa tygodnie przed planowym czasem odlotu,
  2. zostali poinformowani o odwołaniu w okresie od dwóch tygodni do siedmiu dni przed planowym czasem odlotu i zaoferowano im zmianę planu podróży, umożliwiającą im wylot najpóźniej dwie godziny przed planowym czasem odlotu i dotarcie do ich miejsca docelowego najwyżej cztery godziny po planowym czasie przylotu, lub (…)) zostali poinformowani o odwołaniu w okresie krótszym niż siedem dni przed planowym czasem odlotu i zaoferowano im zmianę planu podróży, umożliwiającą im wylot nie więcej niż godzinę przed planowym czasem odlotu i dotarcie do ich miejsca docelowego najwyżej dwie godziny po planowym czasie przylotu. Ponadto, w art. 5 ust. 3 rozporządzenia nr 261/04 wskazano, że przewoźnik zwolniony jest obowiązku wypłaty rekompensaty, jeżeli może dowieść, iż odwołanie lotu zostało spowodowane zaistnieniem nadzwyczajnych okoliczności, których nie można było uniknąć, mimo podjęcia wszelkich racjonalnych środków.

Jak orzekł Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku w sprawach połączonych C-402/07 i C-432/07, „Artykuły 5, 6 i 7 rozporządzenia nr 261/2004 (poprzednio obowiązujące rozporządzenie, które zostało zastąpione przez Rozporządzenie nr 261/04) należy interpretować w ten sposób, że do celów stosowania prawa do odszkodowania pasażerów opóźnionych lotów można traktować jak pasażerów odwołanych lotów oraz że mogą oni powoływać się na prawo do odszkodowania przewidziane w art. 7 tego rozporządzenia, jeżeli z powodu tych lotów poniosą stratę czasu wynoszącą co najmniej trzy godziny, czyli jeżeli przybędą do ich miejsca docelowego co najmniej trzy godziny po pierwotnie przewidzianej przez przewoźnika lotniczego godzinie przylotu. Niemniej takie opóźnienie nie rodzi po stronie pasażerów prawa do odszkodowania, jeżeli przewoźnik lotniczy jest w stanie dowieść, że odwołanie lub duże opóźnienie lotu jest spowodowane zaistnieniem nadzwyczajnych okoliczności, których nie można było uniknąć pomimo podjęcia wszelkich racjonalnych środków, to jest okoliczności, które pozostają poza zakresem skutecznej kontroli przewoźnika lotniczego”. Powyższy pogląd znalazł również odzwierciedlenie w polskim orzecznictwie (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 27 marca 2014 r., I OSK 1971/12).

Mając na uwadze wyżej przedstawione przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości zasady odpowiedzialności przewoźnika wobec pasażerów, których lot opóźnił się lub nie odbył się, wyżej przytoczone regulacje będą normatywną podstawą dla uzyskania odszkodowania za lot, który opóźnił się lub nie odbył się.

Odstępstwo od sądowej możliwości dochodzenia roszczeń odszkodowawczych zawierają przepisy ustawy z dnia 3 lipca 2002 r. Prawo lotnicze (dalej jako „u.p.l.”), a w szczególności art. 205a i art. 205b. Przytoczone przepisy wprowadzają administracyjny tryb dochodzenia roszczeń, których podstawę stanowi Rozporządzenie nr 261/04. Osoba, która uważa, że zostały spełnione przesłanki uzasadniające zapłatę odszkodowania na podstawie Rozporządzenia nr 261/04 może złożyć skargę na przewoźnika lotniczego do Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego, w imieniu którego działa Komisja Ochrony Praw Pasażerów. Złożenie skargi inicjuje administracyjny tryb weryfikacji przez Prezesa ULC, czy przewoźnik lotniczy powinien zapłacić odszkodowanie pasażerowi. Rozstrzygnięcie przez Prezesa ULC zapada w formie decyzji administracyjnej, w której Prezes ULC może stwierdzić:

  1. brak naruszenia prawa przez przewoźnika lotniczego,
  2. naruszenie prawa przez przewoźnika lotniczego, określając zakres nieprawidłowości oraz nakładając karę pieniężną, a stwierdzając naruszenie określonych przepisów Rozporządzenia nr 261/04 (np. dotyczących prawa do odszkodowania) określa obowiązek i termin usunięcia naruszenia.

Skarga składana przez pasażera powinna być poprzedzona procedurą reklamacyjną u przewoźnika lotniczego, ponieważ jak wskazuje art. 205b ust. 4 u.p.l. skarga może zostać złożona do Prezesa ULC co do zasady nie wcześniej niż 30 dni od dnia złożenia reklamacji u przewoźnika.

Sam tryb dochodzenia odszkodowania przed Prezesem ULC (w trybie administracyjnym) wydaje się być bardziej korzystny dla pasażerów niż dochodzenie swoich praw przed sądem powszechnym, ze względu na rozłożenie ciężaru dowodu. Zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego w sprawach prowadzonych przed sądem powszechnym o odszkodowanie, ciężar dowodu spoczywałby na pasażerze. Natomiast na podstawie art. 205b ust. 5 u.p.l. w trybie administracyjnym ciężar dowodu został przerzucony na przewoźnika lotniczego, który musi wykazać, że nie doprowadził do naruszenia przepisów. W przypadku wydania decyzji przez Prezesa ULC, stronom przysługuje tryb odwoławczy wskazany w Kodeksie postępowania administracyjnego oraz następnie tryb skargowy do sądów administracyjnych. Gdy rozstrzygnięcie wydane na korzyść pasażera przez Prezesa ULC stanie się ostateczne, w przypadku braku zapłaty przez przewoźnika lotniczego istnieje możliwość wyegzekwowania przyznanej pasażerowi kwoty pieniężnej od przewoźnika w trybie egzekucyjnym opisanym w Kodeksie postępowania cywilnego.

Kwoty odszkodowań należne za opóźnienia są następujące:

250 euro dla wszystkich lotów o długości 1.500 km,

400 euro dla lotów wewnątrzwspólnotowych o długości ponad 1.500 km oraz wszystkich innych lotów o długości 1.500 – 3.500 km,

600 euro dla innych lotów niż określone powyżej.

Zgodnie ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości wyrażonym w ww. sprawach C-402/07 i C-432/07, by móc ubiegać się o ww. odszkodowanie, opóźnienie przylotu powinno wynieść co najmniej 3 godziny.

Na tej stronie można sprawdzić czy potencjalnie istnieje szansa na uzyskanie odszkodowania: Airhelp.

Foto dzięki uprzejmości Stuart Miles / freedigitalphotos.net

Zobowiązanie i pozew wyrażone w obcej walucie

Zobowiązanie i pozew wyrażone w obcej walucie

Z powodu internacjonalizacji obrotu gospodarczego zdarza się, że strony danej umowy postanawiają, że zapłata za wykonanie jakiejś usługi zostanie wyrażona w innej walucie niż polski złoty. W związku z tym, pojawiają się następujące problemy: czy strony mogą przewidzieć obowiązek zapłaty wyrażony w innej walucie niż złoty polski, czy polski sąd może nakazać zapłatę w tej obcej walucie, jakie są charakterystyczne cechy zobowiązań wyrażonych w walucie obcej.

Szerzej, powyżej przedstawione aspekty, porusza art. 358 kodeksu cywilnego oraz orzecznictwo i doktryna. Przed zmianą przepisów kodeksu cywilnego, która weszła w życie w dniu 24 stycznia 2009 r., co do zasady wszystkie zobowiązania pieniężne na obszarze Polski mogły być wyrażone jedynie w pieniądzu polskim (z zastrzeżeniem istotnych wyjątków wynikających z Prawa dewizowego oraz z zastrzeżeniem możliwości dokonania spłaty w walucie obcej). Obecnie, jeśli chodzi o zobowiązania powstałe po 24 stycznia 2009 r. i istniejące w tej dacie zobowiązania trwałe, istnieje możliwość wyrażania zobowiązań bezpośrednio w walucie obcej. Oznacza to również, że wierzyciel może złożyć pozew, w którym domagać się może uiszczenia zapłaty w obcej walucie, a sąd, w przypadku uznania tych roszczeń za zasadne, powinien zasądzić zapłatę właśnie w walucie obcej, bez przeliczania jej na złote polskie. W przypadku, jeśli powód będzie domagał się zapłaty w obcej walucie, to sąd, jeśli przeliczy kwotę żądania na walutę polską dopuści się naruszenia art. 321 § 1 kodeksu postępowania cywilnego. W kolejnym etapie procedowania, w postępowaniu egzekucyjnym, zgodnie z art. 783 § 1 zd. 2 k.p.c., sąd powinien nadać klauzulę wykonalności orzeczeniu, w którym zasądza należność w walucie obcej, z zobowiązaniem komornika do przeliczenia tej kwoty na walutę polską według średniego kursu waluty obcej ogłoszonego przez NBP na dzień wypłaty wierzycielowi danej kwoty (albo sporządzenia planu podziału).

Aktualnie, jeśli suma pieniężna zobowiązania jest wyrażona w walucie obcej, to dłużnik nie ma obowiązku spełniania świadczenia w tej walucie. Dłużnik mógłby zwolnić się również z zobowiązania, jeśli spłaciłby swój dług w walucie polskiej, zachowując ekwiwalentność zapłaty po przeliczeniu waluty obcej na złotówki. W takim przypadku wierzyciel nie mógłby sprzeciwić się przyjęciu tak wyliczonej sumie pieniędzy przekazanych w polskiej walucie. Wybór waluty, w której dłużnik spłaci zobowiązanie, należy zatem, co do zasady, do dłużnika. Odmiennie jednak, jeśli strony zastrzegłyby w umowie, że zobowiązanie może być wykonane tylko w walucie obcej, to po stronie dłużnika nie ma możliwości zwolnienia się z tego obowiązku poprzez zapłatę w walucie polskiej (tzw. klauzula efektywnej waluty).

Art. 358 § 2 k.c. wskazuje na sposób obliczenia należności wynikający z wyrażenia zobowiązania w walucie obcej, w przypadku woli dokonania przeliczenia waluty obcej na walutę polską. Co do zasady, wartość waluty obcej określa się według kursu średniego ogłaszanego przez Narodowego Banku Polskiego z dnia wymagalności roszczenia. Strony czynności prawnej mogą jednak ustalić inny termin lub inny sposób wyliczania należności, w szczególności mogą wskazać, iż kursem będącym podstawą wyliczenia należności będzie kurs z określonego dnia lub strony samodzielnie określą wartość stosunku waluty obcej do waluty polskiej, bez względu na późniejsze zmiany w relacji kursowej (np. 4 zł : 1 euro). W przypadku jeśli jednak dłużnik nie zapłaci zobowiązania w terminie, to kurs przeliczeniowy można ustalić na dzień dokonania zapłaty przez dłużnika. Wyboru w tym zakresie może dokonać wierzyciel, wskazując z reguły na korzystniejszy dla siebie przelicznik walutowy. Ponadto, zgodnie z ogólnymi zasadami dotyczącymi zobowiązań pieniężnych, jeśli po stronie dłużnika wystąpi zwłoka z wykonaniem zobowiązania, wierzyciel będzie mógł doliczyć do zobowiązania głównego odsetki w walucie obcej, w której wyrażono zobowiązanie.

 

Przygotował: adwokat Marcin Moj oraz adwokat Marcin Hołówka

 

Foto dzięki uprzejmości Stuart Miles / freedigitalphotos.net

Przedawnienie długu

Jedna z firm windykacyjnych wezwała dłużnika do zapłaty określonej kwoty. W odpowiedzi adwokat tego dłużnika wskazał, że całe roszczenie przedawniło się. Firma sekularyzacyjna odpowiedziała w następujący sposób:

pismo od firmy egzekucyjnej

Czy faktycznie dłużnik jest zobowiązany do spełnienia przedawnionego świadczenia pieniężnego? Na czym polega przedawnienie?

Przedawnienie jest jedną z częściej wykorzystywanych w praktyce instytucji prawa w trakcie sporów pomiędzy stronami procesu cywilnego. Podstawową funkcją przedawnienia jest możliwość skorzystania z niego przez stronę zobowiązaną, z powodu upływu pewnego okresu czasu. Zasadniczo chodzi o to, że wierzyciel musi interesować się swoimi wierzytelnościami i starać się je wyegzekwować.

Co do zasady przedawniają się tylko materialne (cywilne) roszczenia majątkowe. Nie podlegają w związku z tym przedawnieniu roszczenia procesowe oraz roszczenia niemajątkowe np. związane z naruszeniem dóbr osobistych. Jeśli upłynął określony termin na spełnienie zobowiązania (zobowiązanie to przedawniło się), to nie oznacza to, że ono przestało istnieć. Roszczenie po przedawnieniu nadal istnieje, aczkolwiek osoba zobowiązana może uchylić się od jego wykonania. Uwagę należy zwrócić na fakt, że osoba zobowiązana, nawet po przedawnieniu roszczenia, dobrowolnie może wykonać swoje zobowiązanie. Jeśli jednak osoba ta zorientuje się po pewnym czasie, iż spełniła świadczenie, które przedawniło się, to nie może wtedy żądać zwrotu tego świadczenia, o czym mówi art. 411 pkt 3 kodeksu cywilnego.

Konsekwencją możliwości spełnienia świadczenia, które jest przedawnione, jest branie pod rozwagę przez sąd faktu przedawnienia roszczenia jedynie na zarzut osoby zobowiązanej. Oznacza to, że jeśli zobowiązany nie poruszy w toku postępowania okoliczności, iż jego zobowiązanie uległo przedawnieniu i nie zgłosi wprost zarzutu przedawnienia roszczenia, to sąd również nie oddali powództwa jedynie na tej podstawie, iż dostrzeże samodzielnie przedawnienie roszczenia. Argumentem przemawiającym za takim postępowaniem jest fakt, że skoro przedawnione zobowiązanie jest tzw. zobowiązaniem naturalnym, czyli zobowiązany jest zobligowany do określonego działania, to być może wolą tej osoby jest spełnienie tego świadczenia również po okresie, w którym zobowiązanie to przedawniło się np. dbając o dobre relacje gospodarcze pomiędzy stronami, uznając konieczność wykonania zobowiązania za kwestię honorową. Jeśli nawet sąd prawomocnie oddali powództwo z powodu podniesienia przez zobowiązanego zarzutu przedawnienia, to zobowiązany i tak będzie mógł nadal spełnić to przedawnione roszczenie, a po jego spełnieniu nie będzie mógł domagać się zwrotu wykonanego świadczenia.

Ogólne przepisy kodeksu cywilnego zawierają generalną wytyczną, po upływie jakiego terminu przedawniają się roszczenia, które nie zostały uregulowane w prawodawstwie w sposób szczególny. Ustawodawca wprowadził regułę dziesięcioletniego terminu przedawnienia, chyba że inne przepisy stanowią odmiennie. Dodatkowo, w przypadku roszczeń o świadczenia okresowe oraz roszczeń związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej wprowadzono trzyletni okres przedawnienia. Na uwadze warto mieć uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 21 października 1994 r. (sygn. akt III CZP 136/94), z której wynika, że przepisem szczególnym wobec roszczeń związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej jest przepis przewidujący krótszy niż trzyletni termin przedawnienia. Świadczeń okresowych nie należy mylić z rozłożeniem danego świadczenia na raty. Przykładowo świadczeniami okresowymi są zapłata czynszów, regularnych rachunków, opłaty abonamentowej od połączeń telefonicznych. Terminy przedawnień nie mogą być regulowane pomiędzy stronami danego stosunku prawnego; strony nie mogą zatem przedłużać albo skracać tych terminów. Do przykładowych szczególnych terminów przedawnienia z tytułu poszczególnych stosunków prawnych zaliczyć można:

  • roczny termin liczony od dnia zwrotu rzeczy z tytułu użyczenia w przypadku dochodzenia naprawienia szkody za uszkodzenie lub pogorszenie rzeczy,

  • roczny termin liczony od dnia zwrotu rzeczy z tytułu najmu w przypadku dochodzenia naprawienia szkody z powodu uszkodzenia lub pogorszenia rzeczy,

  • dwuletni termin liczony od dnia oddania dzieła (albo liczony od terminu, w którym dzieło miało być oddane, jeśli nie zostało oddane w ogóle) w przypadku umów o dzieło,

  • roczny termin liczony od dnia doręczenia przesyłki (albo liczony od terminu, w którym przesyłka miała zostać dostarczona, jeśli nie została doręczona w ogóle) z tytułu umowy przewozu rzeczy.

Dla określenia czasu, od którego roszczenie stało się przedawnione istotnym jest stwierdzenie, kiedy przedawnienie rozpoczęło się. Ustawodawca wskazuje, że bieg przedawnienia zaczyna się od dnia, w którym roszczenie stało się wymagalne, czyli od pierwszego dnia, w którym osoba uprawniona mogła żądać spełnienia przez zobowiązanego określonej czynności. Przykładowo, jeśli strony zawrą umowę pożyczki kwoty pieniężnej z obowiązkiem jej spłaty w dniu 30 listopada 2016 r., to przedawnienie rozpocznie bieg od 1 grudnia 2016 r., gdyż w tej dacie uprawniony może podjąć najwcześniej starania mające na celu odzyskanie pożyczonych pieniędzy.

Istotnym zagadnieniem z tematyki dotyczącej przedawnienia jest przerwanie jego biegu. Najistotniejszym zdarzeniem przerywającym bieg przedawnienia jest podjęcie czynności przed sądem lub organem egzekucyjnym bezpośrednio w celu dochodzenia, ustalenia, zaspokojenia lub zabezpieczenia roszczenia. Do tych czynności zaliczyć można: wytoczenie powództwa, złożenie wniosku o wezwanie danej osoby do udziału w sprawie, złożenie wniosku o zabezpieczenie powództwa, złożenie wniosku o zawezwanie do próby ugodowej, wnioskowanie o wszczęcie egzekucji. Ponadto, bieg przedawnienia przerywa się przez uznanie roszczenia przez zobowiązanego oraz przez wszczęcie mediacji. Jeśli doszło do skutecznego przerwania biegu przedawnienia, to termin ten biegnie od nowa. W toku postępowania sądowego lub egzekucyjnego przedawnienie nie biegnie.

Ustawodawca szczegółowo uregulował przedawnienie m.in. prawomocnych orzeczeń sądów oraz ugód sądowych. Termin ten wynosi 10 lat, co oznacza, że uprawniony przez 10 lat może podjąć próbę wyegzekwowania zasądzonego mu roszczenia. Jeśli podejmie stosowne kroki w tym terminie, to przerywa bieg przedawnienia i okres dziesięcioletni (np. w przypadku bezskutecznej egzekucji) rozpocznie bieg od początku. W przypadku orzeczeń lub ugód obejmujących świadczenia okresowe, termin przedawnienia wynosi 3 lata.

 

Przygotował: adwokat Marcin Moj oraz adwokat Marcin Hołówka

Umowa franczyzy

Umowa franczyzy

W ostatnich latach znaczną popularnością cieszy się prowadzenie działalności gospodarczej na podstawie umowy franczyzy. Placówki często prowadzone w takiej formie to w szczególności stacje paliw, oddziały banków, sklepy, sieciowe bary i restauracje.

Umowa franczyzy jest tzw. umową nienazwaną, ponieważ nie została ona bardziej szczegółowo opisana przez ustawodawcę w części Kodeksu cywilnego poświęconej poszczególnym typom umów. Oznacza to, że do umów franczyzowych stosuje się zasadę swobody umów. Z powyższego wynika, że postanowienia umowne mogą być dowolnie określone przez strony, byleby nie sprzeciwiały się naturze stosunku prawnego, przepisom prawa oraz zasadom współżycia społecznego. Z tej przyczyny, iż z założenia umowa franczyzy jest zawierana pomiędzy dwoma przedsiębiorcami (profesjonalnymi podmiotami prowadzącymi działalność gospodarczą), nie znajdą zastosowania przepisy dotyczące tzw. klauzul niedozwolonych, które mogą być używane w relacjach pomiędzy przedsiębiorcami a konsumentami. W związku z tym, szczególną uwagę należy zwrócić na postanowienia umowy franczyzowej przed jej zawarciem, gdyż wyłączona jest droga dochodzenia swoich praw przed sądem ochrony konkurencji i konsumentów z tytułu niedozwolonych postanowień umownych.

Zawarcie umowy franczyzy wiąże się z pewnymi wadami i zaletami dla obydwu stron stosunku prawnego. Podmiot korzystający z pomysłu innej jednostki (franczyzobiorca) czerpie niewątpliwą korzyść z natychmiastowej rozpoznawalności i renomy marki, pod którą sprzedaje towary lub usługi. Z umów franczyzowych wynikać również może obowiązek przeszkolenia personelu przez sprzedającego pomysł prowadzenia biznesu (franczyzodawcę) w celu osiągnięcia pewnego standardu i jednolitego modelu obsługi klienta w ramach placówek pod tym samym szyldem. Kolejną zaletą dla franczyzobiorcy jest możliwość korzystania z tzw. know-how franczyzodawcy, czyli sposobu prowadzenia danej placówki, możliwości korzystania ze znaku towarowego, dostęp do wybranych tajemnic przedsiębiorstwa objętych prawną ochroną przed ich rynkowym kopiowaniem. W trakcie trwania franczyzy korzystający z pomysłu może mieć również zapewnione stałe wsparcie techniczne i handlowe świadczone przez franczyzodawcę.

W miejsce tego, na franczyzobiorcach ciąży szereg obowiązków. W pierwszej kolejności, franczyzobiorca powinien dysponować określonymi przez franczyzodawcę środkami pieniężnymi w celu uruchomienia oraz odpowiedniego wyposażenia danej działalności. W zależności od postanowień konkretnej umowy franczyzowej, na franczyzobiorcy może spoczywać obowiązek zaopatrywania się u określonych dostawców, obwarowane karami umownymi lub nawet możliwością odstąpienia od umowy, w przypadku zakupu towarów u innych niż wyznaczonych przez franczyzodawcę podmiotów. Tożsame obostrzenia mogą dotyczyć rodzaju i marek sprzedawanych towarów i usług. W umowach franczyzowych uwagę należy również zwrócić na klauzule stosowane przy innego rodzaju umowach np. klauzule konkurencyjne, które mogą obostrzać terytorialny zakres prowadzonej działalności przez franczyzobiorcę lub okres, przez który taki podmiot nie mógłby prowadzić działalności tożsamej po rozwiązaniu umowy franczyzowej. Ze szczególną ostrożnością należy również podejść do ewentualnych zabezpieczeń franczyzodawcy, w szczególności zabezpieczeń wekslowych; niezbędnym jest ich precyzyjne opisanie w umowie i ewentualnych załącznikach. Do niedogodności dla franczyzobiorców można także zaliczyć konieczność ponoszenia regularnych opłat za korzystanie z wiedzy i marki franczyzodawcy oraz możliwość sprawowania kontroli przez franczyzodawcę, czy korzystający z pomysłu przestrzega określonych w umowie reguł (np. odpowiednie eksponowanie wybranych towarów, dbałość o reklamy i stan szyldów). Niedogodności i ryzyka, które mogą występować po stronie franczyzodawcy, to przede wszystkim prowadzenie przez franczyzobiorcę działalności po rozwiązaniu umowy z wykorzystaniem wiedzy zdobytej podczas trwania stosunku franczyzowego oraz działania franczyzobiorcy prowadzące do obniżania jakości, standardów i renomy marki franczyzodawcy.

W związku z powyższym, przed podjęciem decyzji o zawarciu umowy franczyzy za niezbędną należy uznać wnikliwą jej analizę i ewentualne jej zaopiniowanie w celu wskazania postanowień, które w przyszłości mogą okazać się problematyczne, w szczególności dla podmiotu słabszego, jakim jest franczyzobiorca. Dodatkowo, przyszły franczyzobiorca powinien podjąć decyzję, czy prowadzenie działalności pod czyimś szyldem i z wykorzystaniem dotychczasowego dorobku franczyzodawcy, uwzględniając obciążenia płynące z tego tytułu, będzie dla niego opłacalne.

 

Opracował adwokat Marcin Moj

 

Foto dzięki uprzejmości: chatchai_stocker / freedigitalphotos.net

Pełnomocnicy do doręczeń dla stron mieszkających za granicą

pełnomocnik do doręczeń

W postępowaniach prowadzonych przed polskimi sądami lub organami (administracyjnymi, podatkowymi, organami ścigania) dojść może do sytuacji, w której jedna ze stron postępowania przebywa za granicą. Skategoryzować można 3 główne rodzaje postępowań w polskim porządku prawnym w zakresie doręczeń, w przypadku miejsca zamieszkania strony poza Polską.

Pełnomocnik do doręczeń – postępowanie cywilne i administracyjne

Zbliżone zasady obowiązują w postępowaniach cywilnych i administracyjnych. Sposób procedowania w postępowaniu administracyjnym był wzorowany na rozwiązaniu przyjętym w procedurze cywilnej. Powyższą kwestię, jeśli chodzi o postępowanie cywilne reguluje art. 11355 k.p.c., a w postępowaniu administracyjnym art. 40 § 4 i § 5 k.p.a. Wyżej wskazane przepisy precyzują, że w sytuacji, w której strona nie zamieszkuje (nie ma siedziby) w Polsce lub w innym państwie Unii Europejskiej, musi wskazać pełnomocnika do doręczeń na obszarze Polski, chyba że strona ustanowiła pełnomocnika mieszkającego w Polsce do prowadzenia sprawy. Ustanowienie zatem pełnomocnika na terenie Polski do prowadzenia danej sprawy wyłącza obowiązek wskazywania pełnomocnika do doręczeń. Okolicznością dodatkowo wskazaną w art. 40 § 4 k.p.a., która wyłącza obowiązek ustanowienia pełnomocnika do doręczeń w Polsce, jest działanie przez stronę za pośrednictwem polskiego konsulatu.

W ujęciu praktycznym, doręczenie pierwszego pisma stronie mieszkającej poza Unią Europejską następuje na adres jej miejsca zamieszkania lub siedziby. W tym pierwszym piśmie organ lub sąd powinien pouczyć stronę, że jeśli strona nie ustanowi pełnomocnika do doręczeń w Polsce, to dalsze pisma nie będą jej doręczane, a pozostawiane będą w aktach ze skutkiem doręczenia (przyjęcie fikcji, że strona rzeczywiście dane pismo otrzymała). W przypadku braku stosownego pouczenia, pisma nadal powinny być doręczane do miejsca zamieszkania strony. W pouczeniu, organ lub sąd powinien wyznaczyć stronie również odpowiedni termin, w którym powinna ustanowić właściwego pełnomocnika do doręczeń. Po pouczeniu, w przypadku zaniechania strony w ustanowieniu pełnomocnika do doręczeń w Polsce, żadne pismo w konkretnej sprawie nie powinno zostać wysłane do strony na adres poza Unię Europejską.

Osoba ustanowiona pełnomocnikiem do doręczeń może jedynie odbierać w imieniu strony pisma, natomiast nie może działać w jej imieniu w danej sprawie. Celem wprowadzenia instytucji pełnomocnika do doręczeń jest w założeniu usprawnienie postępowania (spowodowanie, że postępowanie będzie toczyć się szybciej) i ograniczenie kosztów finansowych związanych z wysyłaniem pism za granicę. Jak wskazuje orzecznictwo, pełnomocnikiem do doręczeń może być każda osoba fizyczna posiadająca pełną zdolność do czynności prawnych mieszkająca w Polsce (postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 19 września 1980 r., I CZ 118/80). Pełnomocnikiem do doręczeń może być również osoba prawna, aczkolwiek wątpliwości budzi możliwość ustanowienia pełnomocnikiem do doręczeń jednostki organizacyjnej nieposiadającej osobowości prawnej (np. spółki jawnej).

Warto zaznaczyć, że przepis obligujący stronę do wyznaczenia pełnomocnika do doręczeń nie powinien być stosowany w przypadkach, w których strona wyraziła zgodę na dokonywanie doręczeń drogą elektroniczną (przy takim doręczeniu odpada zarówno zwiększony koszt doręczeń, jak i dłuższy czas doręczenia przesyłki). Obecnie możliwość dokonywania doręczeń w ten sposób została przewidziana w postępowaniu administracyjnym w art. 391 k.p.a. Po wejściu w życie stosownych przepisów k.p.c. (w szczególności znowelizowanego art. 1311 k.p.c.) te same uwagi będzie można odnieść do doręczeń dokonywanych w postępowaniach cywilnych.

Pełnomocnik do doręczeń – postępowanie podatkowe i kontrolne

Odmienne ujęcie powyższego aspektu zostało uregulowane w postępowaniach podatkowych. W przepisach Ordynacji podatkowej nie unormowano, w podobny sposób jak w procedurze administracyjnej i cywilnej, doręczeń stronie mieszkającej poza Polską lub poza Unią Europejską. Nie oznacza to jednak, że doręczenia za granicę nie są lub nie mogą być dokonywane w postępowaniach podatkowych. Z dniem 1 stycznia 2016 r. został uchylony art. 147 O.p. nakazujący wyznaczanie przez strony pełnomocnika do doręczeń, w przypadku wyjazdów za granicę trwających dłużej niż 2 miesiące i zawiadamianie o tym właściwego organu podatkowego w sprawie. Za jedną z przyczyn takiego rozwiązania uznać można wprowadzenie szeregu przepisów umożliwiających dokonywanie doręczeń elektronicznych. Obecnie, w razie wyjazdu lub miejsca zamieszkania strony poza Polską, zastosowanie znajdzie ogólna reguła doręczeń, przewidziana w art. 144 § 1 O.p. i wprowadzona w obecnym brzmieniu z początkiem 2016 r., nadawania przesyłek za pośrednictwem operatora pocztowego lub za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej. Wyjątkowo, w przypadku braku możliwości zastosowania reguły ogólnej lub w przypadku nieproporcjonalnych trudności w doręczeniu, organy podatkowe mogą zwrócić się do właściwych władz państw Unii Europejskiej, by te dokonały doręczenia na swoim terytorium, jeśli dana osoba przebywa na terenie danego państwa Unii Europejskiej.

Art. 144 § 5 O.p. przewiduje, że doręczenia profesjonalnym pełnomocnikom dokonywane są natomiast za pomocą środków komunikacji elektronicznej albo w siedzibie organu podatkowego.

W przypadku profesjonalnego pełnomocnika, który ma miejsce pobytu poza Polską, organy podatkowe będą dokonywać doręczeń za pomocą środków komunikacji elektronicznej, jeśli pełnomocnik nie wskaże adresu do doręczeń w kraju. Podobnie jak w k.p.a., art. 144a O.p. również daje możliwość dokonywania doręczeń stronie za pomocą środków komunikacji elektronicznej.

Podsumowując, fakt przebywania strony postępowania podatkowego poza granicami Polski, nie tworzy obowiązku wyznaczania przez stronę pełnomocnika do doręczeń na obszarze Polski, na co wskazuje również orzecznictwo (np. wyrok WSA w Gdańsku z 10 czerwca 2014 r., I SA/Gd 319/14; wyrok NSA z 8 kwietnia 2014 r., I FSK 795/13). Znaczne usprawnienie postępowania może również zapewnić dokonywanie doręczeń za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej.

Pełnomocnik do doręczeń – postępowanie karne

Pełnomocnictwo do doręczeń nie jest również nieznane procedurze karnej. Uwagę należy zwrócić na art. 138 k.p.k., z którego wynika, że strona (np. oskarżony, oskarżyciel posiłkowy) oraz osoba niebędąca stroną, której prawa zostały naruszone, musi wskazać adresata do doręczeń w Polsce, jeśli przebywa za granicą. Przepis odnosi się do długiego pobytu za granicą (zamiar dłuższego pobytu), a nie krótkiego wyjazdu służbowego lub turystycznego. W przypadku nie wyznaczenia adresata do doręczeń w kraju, pismo pozostawia się w aktach z domniemaniem doręczenia.

Zgodnie z art. 132 § 3 k.p.k. doręczenia w procedurze karnej mogą być wykonywane także za pośrednictwem telefaksu lub poczty elektronicznej, zatem wskazanie którejś z powyższych danych (nr telefaksu, adres poczty elektronicznej) przez osobę wymienioną w art. 138 k.p.k. powinno być uznane za umożliwienie dokonywania doręczeń w ten sposób, bez konieczności wskazywania adresata do doręczeń w Polsce. Przepisy procedury karnej przewidują również pomoc prawną polegającą m.in. na doręczaniu przez zagraniczne organy pism osobom przebywającym za granicą (art. 585 pkt 1 k.p.k.). W przypadku konieczności doręczenia pisma obywatelowi polskiemu przebywającemu za granicą (np. konieczność doręczenia pierwszego pisma w sprawie wraz z pouczeniem o konieczności wyznaczenia adresata do doręczeń w kraju), sąd lub prokurator posiada możliwość zwrócenia się do polskiego przedstawicielstwa dyplomatycznego lub konsularnego albo w razie braku możliwości takiego doręczenia poprzez stosowne zwrócenie się do właściwych organów państw obcych.

 

Opracowanie: adw. Marcin Hołówka i adw. Marcin Moj

 

 

Foto dzięki uprzejmości: phanlop88 / freedigitalphotos.net

Odpowiedzialność osób zarządzających za naruszenie zakazu zawierania antykonkurencyjnych porozumień

Odpowiedzialność osób zarządzających za naruszenie zakazu zawierania antykonkurencyjnych porozumień.

 

Z początkiem 2015 roku nastąpiła gruntowna zmiana przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej jako: ustawa). Nowelizacja ta dokonała szeregu zmian, przy czym jedną z najdonioślejszych było wprowadzenie regulacji odnoszących się odpowiedzialności osób zarządzających, za naruszenie przepisów zakazujących zawierania antykonkurencyjnych porozumień przez przedsiębiorców. Instytucja ta nie powinna być obojętna dla osób zajmujących kierownicze stanowiska, a to dlatego, że kary przewidziane bezpośrednio w stosunku do osób zarządzających, za naruszenie zakazów dotyczących antykonkurencyjynch porozumień, wynieść mogą nawet 2 000 000 zł.

Aby rozpocząć rozważania na temat nowej instytucji należy wyjaśnić do kogo ona się odnosi. Zgodnie z treścią art. 6a ustawy, w przypadku stwierdzenia naruszenia przez przedsiębiorcę zakazów określonych w art. 6 ust. 1 pkt 1–6 ustawy lub w art. 101 ust. 1 lit. a–e Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, odpowiedzialności podlega również osoba zarządzająca, która w ramach sprawowania swojej funkcji w czasie trwania stwierdzonego naruszenia tych zakazów umyślnie dopuściła przez swoje działanie lub zaniechanie do naruszenia przez tego przedsiębiorcę wymienionych zakazów.

Z kolei zgodnie z art. 4 pkt. 3a ustawy, przez osobę zarządzającą należy rozumieć osobę kierującą przedsiębiorstwem, w szczególności osobę pełniącą funkcję kierowniczą lub wchodzącą w skład organu zarządzającego przedsiębiorcy. Wskazana powyżej definicja osoby zarządzającej ma szeroki zakres i odnosi się do wszystkich osób, które faktycznie kierują danym przedsiębiorstwem i mogą wywoływać istotny wpływ na proces decyzyjny towarzyszący zawieraniu antykonkurencyjnych porozumień. Pełnienie faktycznej funkcji kierowniczej lub wchodzenie w skład organu zarządzającego przedsiębiorcy jest jedynie wyliczeniem przykładowym. Niewątpliwie jednak regulacja ta obejmuje zarówno członków zarządu w przypadku podmiotów posiadających zarząd, zaś w przypadku podmiotu nieposiadającego zarządu – osoby odpowiedzialne za kierowanie przedsiębiorstwem, pełniące funkcje kierownicze, a więc w praktyce niepodlegające służbowo innym osobom. Nie obejmuje ona natomiast osób, które kierują wyłącznie wyodrębnioną organizacyjnie częścią przedsiębiorstwa (np. działem, oddziałem). (tak też: T. Skoczny (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz. wyd. 2, Warszawa 2014). W literaturze wskazuje się ponadto, że zakres pojęcia „osoby zarządzającej” nie jest ograniczony wyłącznie do osób fizycznych ani też do osób niebędących przedsiębiorcami. Pogląd ten ma swoje uzasadnienie chociażby w przypadku spółek osobowych w których prowadzaenie ich spraw oraz ich reprezentacja mogą należeć do wspólników niebędących osobami fizycznymi (np. w spółkach komandytowych bądź komandytowo-akcyjnych często komplementariuszami są spółki z o.o.) […] W praktyce zdarza się również, że pełnienie funkcji kierowniczej, np. na podstawie kontraktu menadżerskiego, stanowi działalność gospodarczą, a osoba fizyczna ją wykonująca jest przedsiębiorcą (tamże).

Zawarty w ustawie katalog sytuacji w których odpowiedzialność obok przedsiębiorcy, ponosić może również osoba zarządzająca, ma charakter zamknięty. Odpowiedzialność osoby zarządzającej możliwa jest bowiem jedynie w sytuacji, w której Prezes UOKiK wyda względem przedsiębiorcy decyzję o uznaniu praktyki za ograniczającą konkurencję, tj. jeżeli stwierdzi naruszenie zakazów określonych w art. 6 ust. 1-6 ustawy albo art. 6 ust. 1 pkt 1-6 ustawy i art. 101 ust. 1 lit a-e TFUE Pozostaje ona w związku z naruszeniami przedsiębiorcy, polegającymi na zawieraniu antykonkurencyjnych porozumień, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające na:

  • ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów;
  • ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji lub zbytu oraz postępu technicznego lub inwestycji;
  • podziale rynków zbytu lub zakupu;
  • stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji;
  • uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy;
  • ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem;

(analogiczne postanowienia do tych zawartych w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów z wyjątkiem punktu 6 zawiera Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej)

Postępowanie w zakresie odpowiedzialności przedsiębiorcy i osoby zarządzającej w sprawach porozumień ograniczających konkurencję toczy się w ramach jednego postępowania, zaś rozstrzygnięcie w tym przedmiocie zapada w jednej decyzji. Prezes Urzędu nie może stwierdzić odpowiedzialności osoby zarządzającej w odniesieniu do przypadków w których stwierdzenia odpowiedzialności przedsiębiorcy za naruszenie zakazów wymienionych w art. 101 ust. 1 lit. a-e TFUE dokonuje Komisja (katalog zakazanych porozumień na szczeblu unijnym). Wynika to bowiem z literalnego brzmienia przepisu art. 12a ustawy, który stanowi, że Prezes Urzędu może stwierdzić, że osoba zarządzająca, umyślnie dopuściła przez swoje działanie lub zaniechanie do naruszenia przez przedsiębiorcę zakazów […] wyłącznie w decyzji, o której mowa w art. 10 ust. 1, w przypadku gdy w decyzji tej zostaje nałożona na przedsiębiorcę kara pieniężna, o której mowa w art. 106 ust. 1 pkt 1 lub 2. Jako, że wyżej wskazany przepis ustawy, wyraźnie mówi o decyzji wydawanej przez Prezesa Urzędu, a ponadto odsyła do sankcji, która nie jest stosowana przez komisję (kara pieniężna z art. 106 ustawy), to należy uznać, że stwierdzenie przez komisję naruszenia art. 101 ust. 1 lit. a-e TFUE, nie uprawnia Prezesa Urzędu do stosowania krajowych przepisów o odpowiedzialności osób zarządzających. Ponadto odpowiedzialność osoby zarządzającej nie może zostać stwierdzona w decyzji, która jedynie zobowiązujące przedsiębiorcę do podjęcia lub zaniechania określonych działań w celu zakończenia naruszenia lub usunięcia jego skutków.

Warunkiem przypisania odpowiedzialności osobie zarządzającej, jest aby działania tej osoby miały charakter umyślny. Przez umyślność należy rozumieć zarówno jej celowe działanie (zamiar kierunkowy), jak również fakt godzenia się na łamanie zakazu zawierania antykonkurencyjnych porozumień. Tym samym nie jest możliwe ukaranie osoby, która nie miała zamiaru naruszenia zakazów, nawet jeżeli do naruszeń tych doszło w skutek niezachowania ostrożności wymaganej w danych okoliczność, chociażby osoba zarządzająca możliwość złamania zakazu przewidywała albo mogła przewidzieć. Ciężar dowodu w tym zakresie spełnienia zarówno tej jak i pozostałych przesłanek spoczywa na Prezesie UOKiK..

Kara pieniężna nakładana na osobę zarządzającą za dopuszczenie się naruszenia przepisów dotyczących zakazu zawierania antykonkurencyjnych porozumień, może wynieść do 2 000 000 zł i ma charakter administracyjny. Ustalając wysokość kary Prezes Urzędu ma na względzie okoliczności jakie towarzyszyły naruszeniu przepisów ustawy oraz ewentualny uprzednie naruszenia dokonane przez osobę zarządzającą, a ponadto stopień wpływu zachowania osoby zarządzającej na naruszenie, którego dokonał przedsiębiorca, przychody uzyskane przez osobę zarządzającą u danego przedsiębiorcy, z uwzględnieniem okresu trwania naruszenia oraz okres i skutki rynkowe naruszenia. Prezes Urzędu uwzględnia ponadto wszelkie okoliczności łagodzące jak i obciążające daną osobę i tak za okoliczności łagodzące uznaje się:

  1. działanie pod przymusem;
  2. przyczynienie się do dobrowolnego usunięcia przez przedsiębiorcę skutków naruszenia;
  3. przyczynienie się do zaniechania przez przedsiębiorcę z własnej inicjatywy stosowania niedozwolonej praktyki przed wszczęciem postępowania lub niezwłocznie po jego wszczęciu;
  4. podjęcie z własnej inicjatywy działań w celu zaprzestania naruszenia lub usunięcia jego skutków;
  5. współpraca z Prezesem Urzędu w toku postępowania, w szczególności przyczynienie się do szybkiego i sprawnego przeprowadzenia postępowania;

Okolicznościami obciążającymi osobę zarządzającą są natomiast:

 pełnienie roli organizatora, inicjatora porozumienia ograniczającego konkurencję lub nakłanianie innych przedsiębiorców lub osób do uczestnictwa w porozumieniu;

  1. znaczne korzyści uzyskane przez osobę zarządzającą w związku z dokonanym naruszeniem;
  2. przymuszanie, wywieranie presji lub stosowanie środków odwetowych w stosunku do innych przedsiębiorców lub osób w celu wprowadzenia w życie lub kontynuowania naruszenia;
  3. dokonanie uprzednio podobnego naruszenia;

Na zakończenie należy wskazać, że ustawa wyłącza możliwość dwukrotnego karania tej samej osoby w sytuacji gdy osoba zarządzająca jest jednocześnie przedsiębiorcą. Wobec tego w przypadku jednoosobowej działalności gospodarczej, nie jest możliwe wymierzenie dwóch kar osobie będącej zarazem przedsiębiorcą jak i zarządcą tego przedsiębiorstwa. W takiej sytuacji jedyną możliwą do wymierzenia karą za naruszenie zakazów zawierania antykonkurencyjnych porozumień jest kara pieniężna dla przedsiębiorcy.

 

 

Przygotował: apl. adw. Patrick Wilhelmsen

 

Foto dzięki uprzejmości: Mister GC / freedigitalphotos.net

Stawki minimalne za czynności adwokackie przy prowadzeniu spraw cywilnych

Stawki minimalne za czynności adwokackie przy prowadzeniu spraw cywilnych

Od 1 stycznia 2016 r. obowiązują nowe stawki opłat minimalnych za czynności adwokackie. Zasady wynagradzania adwokatów reguluje rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie. Rozporządzenie dotyczy tzw. spraw z wyboru, czyli spraw, które prowadzi adwokat na podstawie stosunku zlecenia zawartego z klientem (innym typem spraw są tzw. sprawy z urzędu – o czym jest napisane poniżej).

Minimalne wynagrodzenie adwokata za poprowadzenie sprawy sądowej

Przytoczone rozporządzenie zawiera podział na sprawy konkretnego rodzaju wraz z przypisanymi im stawkami minimalnymi za ich prowadzenie przed sądem jednej instancji (np. rozwód – 720 zł) oraz na sprawy podzielone według kryterium finansowego w zależności od wartości przedmiotu sprawy. Minimalne stawki za czynności adwokackie, za sprawę, której wartość można określić sumą pieniężną, są następujące:

  • 120 zł – sprawy do 500 zł,
  • 360 zł – sprawy od 501 zł do 1.500 zł,
  • 1200 zł – sprawy od 1.501 zł do 5.000 zł,
  • 2400 zł – sprawy od 5.001 zł do 10.000 zł,
  • 4800 zł – sprawy od 10.001 zł do 50.000 zł,
  • 7400 zł – sprawy od 50.001 zł do 200.000 zł,
  • 14400 zł – sprawy powyżej 200.001 zł.

Aktualne, obowiązujące od 27.10.2016 r. stawki adwokackie są przedstawione w tym wpisie: Nowe minimalne stawki adwokackie.

Niższe wynagrodzenie adwokata, gdy tylko nakaz zapłaty

W przypadku zakończenia sprawy wydaniem nakazu zapłaty, ww. stawki wynoszą 75% tych kwot (t.j. 90 zł za sprawy o wartości do 500 zł, 270 zł za sprawy o wartości 501 zł -1.500 zł, itp.). Jednak w razie wniesienia przez drugą stronę sprzeciwu lub zarzutów od nakazu zapłaty i prowadzenia „zwykłego” postępowania cywilnego, należne adwokatowi wynagrodzenie minimalne wynosi 100% ww. kwot.

Do ww. stawek nawiązują niektóre wprost wymienione sprawy w rozporządzeniu np.:

  • wynagrodzenie za sprawy o zasiedzenie wynosi 50%; wynagrodzenie jest obliczane od wartości zasiadywanej nieruchomości (np.: sprawa o wartości 200.000 zł to wynagrodzenie adwokata to minimum 7.200 zł),

  • zniesienie współwłasności 100% ww. kwot i jest obliczane od wartości udziału współwłaściciela zastępowanego przez adwokata, a 50% w przypadku zgodnego wniosku uczestników postępowania (podobna zasada odnosi się do spraw o dział spadku),

  • należność za sprawy dotyczące dochodzenia wynagrodzenia za pracę – 75% obliczane od wartości dochodzonego wynagrodzenia (sprawa o wynagrodzenie za pracę dotycząca kwoty 5.500 zł – wynagrodzenie adwokata wyniesie minimum 1.800 zł).

Wynagrodzenie adwokata za II instancję

W przypadku prowadzenia sprawy przed sądem II instancji przez tego samego adwokata, należne wynagrodzenie wynosi dodatkowo 50% albo 75% ww. stawek, w zależności od tego, sąd którego szczebla prowadził postępowanie w pierwszej instancji.

Gdy Klient uiści na rzecz adwokata ww. kwotę, w przypadku wygranej w postępowaniu, na podstawie art. 98 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego, strona przegrywająca postępowanie może zostać zobowiązana przez sąd do zapłaty na rzecz osoby wygrywającej poniesionych przez nią kosztów na rzecz adwokata. Przepis ten wyraża zasadę odpowiedzialności za wynik postępowania przez sądem. Celem takiego rozwiązania jest zapewnienie stronie, która musiała ponieść koszty adwokackie w celu odzyskania przysługujących jej należności, iż przeciwnik, którego działanie było przyczyną wytoczenia powództwa, pokryje koszty sporu. A więc w takim przypadku może okazać się, że za adwokata Klienta z końcowym efekcie zapłaci jego przeciwnik procesowy.

Wynagrodzenie za sprawy dotyczące nieruchomości

W razie wątpliwości, co do wartości danego przedmiotu objętego postępowaniem (np. wartość nieruchomości), korzystniejszym na pierwszym etapie postępowania będzie podanie niższej wartości nieruchomości, ze względu na brzmienie § 19 rozporządzenia z 22 października 2015 r. stanowiącego, iż w przypadku zmiany wartości stanowiącej podstawę do obliczenia opłat (np. po doprecyzowaniu przez biegłego rynkowej wartości nieruchomości), wartość zmienioną w przypadku stawek minimalnych oraz zasądzania na rzecz drugiej strony kosztów zastępstwa adwokackiego stosuje się dopiero od następnej instancji.

Część wynagrodzenia może być za wygraną sprawę w sądzie

Zgodnie z § 50 ust. 3 Zbioru zasad etyki adwokackiej, adwokat może umówić się z klientem, iż część należnego honorarium zostanie pokryta przez klienta, w przypadku wygranego postępowania. Adwokat nie może jednak uzależnić wynagrodzenia wyłącznie od wyniku sprawy. Można zatem umówić się w ten sposób, iż część minimalnego wynagrodzenia klient pokryje przed wszczęciem postępowania, a pozostałą kwotę po zwycięstwie (wynagrodzenie za sukces). W przypadku jednak, gdyby klient postępowania nie wygrał i tak musi on uregulować brakującą część wynagrodzenia, tak by należność na rzecz adwokata wyniosła co najmniej minimalną stawkę wymienioną w rozporządzeniu z 22 października 2015 r.

Paragraf 18 ust. 1 tego rozporządzenia przewiduje możliwość ustalenia przez adwokata niższej stawki niż stawka minimalna albo zrezygnowania z niej w całości, w szczególnie uzasadnionych przypadkach, przede wszystkim gdy przemawia za tym sytuacja materialna lub rodzinna Klienta albo rodzaj sprawy.

Opracował: adw. Marcin Moj i adw. Marcin Hołówka

Prowadzenie pojazdu mechanicznego w stanie nietrzeźwości lub pod wpływem środka odurzającego

Prowadzenie pojazdu mechanicznego w stanie nietrzeźwości lub pod wpływem środka odurzającego

Kodeks karny (dalej jako „k.k.”) w art. 178a penalizuje czyn prowadzenia pojazdu mechanicznego w ruchu lądowym, wodnym lub powietrznym przez osobę, która znajduje się w stanie nietrzeźwości lub pod wpływem środka odurzającego. Warto uważniej przeanalizować poszczególne elementy art. 178a § 1 k.k. w celu stwierdzenia za jakie dokładnie zachowanie takiej osobie może zostać postawiony zarzut naruszenia wskazanego przepisu.

Prowadzenie pojazdu

Osoba, która wypełnia znamiona czynu opisanego w art. 178a § 1 k.k. musi prowadzić pojazd mechaniczny. Za prowadzenie pojazdu należy uznać kierowanie tym pojazdem, wykonywanie czynności wpływających bezpośrednio na ruch pojazdu, przede wszystkim jeśli chodzi o kierunek i szybkość przemieszczania się obiektu; w doktrynie wskazuje się również, iż prowadzącym pojazd jest ten, kto bezpośrednio włada mocą silnika oraz nadaje pojazdowi ruch i kierunek. Orzecznictwo wskazuje, iż naruszającą art. 178a § 1 k.k. może być również osoba, która prowadzi holowany pojazd mechaniczny. W związku z tym, że prowadzenie pojazdu niekoniecznie musi być rozumiane jako bezpośrednie wykonywanie czynności względem danego obiektu, osobą odpowiedzialną za naruszenie omawianego przepisu może być również podmiot wpływający w sposób pośredni na ruch pojazdu, poprzez wydawanie poleceń i komend np. kontroler (kierownik) lotów statków powietrznych. Doktryna wskazuje, że wpływ na ruch pojazdu mogą mieć również osoby, które nie sprawują bezpośredniej kontroli nad poruszaniem się obiektu, np. pilot samochodu rajdowego, instruktor nauki jazdy, pomocnik maszynisty, drugi pilot w samolocie, nawigator i one również mogą odpowiadać z tytułu naruszenia art. 178a k.k. Co więcej, prowadzenie pojazdu może zostać stwierdzone nawet wobec obiektu niedziałającego, unieruchomionego, ale wprawionego w ruch przez daną osobę i poruszającego się tym pojazdem, chociażby przez krótki dystans. Jednakże, pchanie pojazdu siłą własnych mięśni, w tym prowadzenie obok siebie, nie może być już z kolei uznane za prowadzenie pojazdu w świetle k.k. Spornym jest, czy zajęcie miejsca za kierownicą i uruchomienie silnika może zostać potraktowane jako usiłowanie kierowania pojazdu. Niezbędnym w takim przypadku jest stwierdzenie, czy osoba zajmująca miejsce za kierownicą uruchomiła pojazd w celu jego prowadzenia.

Pojazd mechaniczny

Omawiany przepis penalizuje prowadzenie pojazdu mechanicznego. Istotnym w związku z tym stało się określenie, co należy uznać za pojazd mechaniczny. Kryterium, które najłatwiej pozwoli ocenić, czy dany pojazd jest mechaniczny, jest posiadanie przez pojazd silnika. Oprócz tego, orzecznictwo zakwalifikowało do pojazdów mechanicznych maszyny samobieżne, motorowery oraz pojazdy szynowe zasilane trakcją elektryczną (np. tramwaje, trolejbusy). Za osoby, które nie prowadzą pojazdów mechanicznych należy w związku z tym uznać kierujących m.in.: balonami, szybowcami, rowerami, zaprzęgami konnymi, łodziami wiosłowymi (w stosunku w szczególności do obiektów wodnych, rowerów i pojazdów innych niż mechaniczne penalizacja ich prowadzenia zawarta jest w innych aktach prawnych np. Kodeksie wykroczeń oraz ustawie z dnia 18 sierpnia 2011 r. o bezpieczeństwie osób przebywających na obszarach wodnych).

Ruch lądowy, wodny i powietrzny

Maksymalnie szerokie określenie miejsca poruszania się pojazdu mechanicznego jako w ruchu lądowym, wodnym i powietrznym ma na celu doprowadzenie do sytuacji, iż nie powinna istnieć taka przestrzeń w miejscach, w których na identycznych zasadach mogą poruszać się inne pojazdy, która byłaby wyłączona z objęcia regulacją z art. 178a k.k.. W związku z tym, ruch lądowy uznaje się za szersze pojęcie niż ruch drogowy, gdyż termin ten obejmuje również ruch szynowy (kolejowy). Jak wskazał w wytycznych Sąd Najwyższy: „Przestępstwa drogowe mogą być popełniane nie tylko na drogach publicznych i szlakach kolejowych, ale również na terenach budowlanych czy przemysłowych, lotniskach itp., a więc wszędzie tam, gdzie odbywa się ruch pojazdów ogólny czy lokalny”. Niemniej jednak, istotnym jest stwierdzenie dla bytu przestępstwa z art. 178a k.k., czy w danym miejscu może odbywać się ruch ogólny. Innymi słowy, to czy dana przestrzeń jest z założenia przeznaczona do ruchu pojazdów powoduje możliwość objęcia zachowania w postaci prowadzenia pojazdu mechanicznego znamionami z art. 178a k.k. W związku z tym, doktryna wyklucza z zakresu pojęcia „ruchu lądowego” przemieszczanie się pojazdem mechanicznym np. po łące, polu, lesie (w obszarze pozbawionym dróg, duktów, ścieżek), prywatnym podwórku, gruncie rolnym, terenie warsztatu samochodowego. Z kolei ruchem powietrznym i wodnym jest poruszanie się, fizyczne przemieszczanie się przy użyciu silnika w przestrzeni powietrznej albo na akwenie wodnym.

Skutek czynu

Dla bytu omawianego przestępstwa nie ma znaczenia, czy powstał skutek w postaci wypadku, kolizji, stłuczki. Zgodne z prawem i zasadami ruchu przemieszczanie się pojazdem nie wyłącza zatem odpowiedzialności za zachowanie opisane w art. 178a k.k.

Stan nietrzeźwości

Wypełnienie znamion art. 178a k.k. występuje, gdy dana osoba dodatkowo przy prowadzeniu pojazdu mechanicznego znajduje się w stanie nietrzeźwości lub pod wpływem środka odurzającego. Pojęcie stanu nietrzeźwości zostało zdefiniowane w art. 115 § 16 k.k. i występuje wtedy, gdy dana osoba posiada zawartość alkoholu we krwi o stężeniu więcej niż 0,5 promila albo powyżej 0,25 mg w 1 dm3 wydychanego powietrza. Od „stanu nietrzeźwości” należy odróżnić „stan po użyciu alkoholu”, o którym mowa m.in. w Kodeksie wykroczeń. Stan po użyciu alkoholu występuje, gdy stężenie alkoholu we krwi występuje w przedziale 0,2 – 0,5 promila lub 0,1 – 0,25 mg alkoholu w 1 dm3 wydychanego powietrza.

Środek odurzający

W sposób tożsamy co po spożyciu alkoholu, obostrzono prowadzenie pojazdów mechanicznych po zażyciu środków odurzających. Za środek odurzający należy uznać każdą substancję pochodzenia naturalnego lub syntetycznego działającą na ośrodkowy układ nerwowy, określoną w wykazie środków odurzających stanowiącym załącznik nr 1 do ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii, zawierającym wykaz środków odurzających. Dodatkowo w doktrynie wskazuje się, że środkami odurzającymi mogą być również inne substancje, niewymienione w załączniku do ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, takie jak np. kleje, rozpuszczalniki, leki, rośliny, które wywierają tożsamy wpływ na organizm człowieka, co alkohol, prowadząc do zbliżonego stanu co stan nietrzeźwości.

Umyślność czynu

Czyn z art. 178a k.k. ma charakter umyślny, co oznacza, że może być popełniony jedynie albo w zamiarze bezpośrednim (osoba chce popełnić dany czyn) albo w zamiarze ewentualnym (osoba przewiduje możliwość popełnienia tego czynu oraz godzi się na to). Wyjątkowo, dana osoba, która popełni omawiany czyn i wykaże, iż w sposób uzasadniony nie miała świadomości o tym, iż zażyty środek lub spożyta ilość alkoholu mogą wpłynąć na stan niezdolności do jazdy (np. przekroczenie limitu stężenia alkoholu), być może uniknie odpowiedzialności za przestępstwo, a poniesie jedynie odpowiedzialność za wykroczenie kierowania pojazdu pod wpływem alkoholu lub podobnie działającego środka, które to wykroczenie może być również popełnione nieumyślnie. Przy niespodziewanym wpływie danego środka lub ilości spożytego alkoholu na organizm człowieka (np. nieoczekiwanie zbyt powolny metabolizm), osoba ta jedynie raz w życiu będzie mogła powołać się na taką okoliczność, gdyż po tym zdarzeniu i odkryciu niespodziewanego wpływu na organizm tej osoby, musi ona już zdawać sobie sprawę z ograniczeń poruszania się pojazdem po spożyciu danego środka lub alkoholu – każde zatem kolejne zdarzenie wywołane przez tę osobę powinno być uznane za dokonane z zamiarem ewentualnym.

Sankcja karna

Popełnienie czynu z art. 178a § 1 k.k. zagrożone jest karą grzywny, ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2. Dodatkowo, sąd obligatoryjnie orzeka środek karny w postaci zakazu prowadzenia pojazdów na okres nie krótszy niż 3 lata i nie dłuższy niż 15 lat. Na marginesie, w przypadku stwierdzenia, iż dana osoba popełniła wykroczenie prowadzenia pojazdów mechanicznych, obecnie sądy również mają obowiązek pozbawić ją możliwości prowadzenia pojazdów. W przypadku wykroczeń zakaz ten wynosi od 6 miesięcy do 3 lat. Karą w przypadku wykroczenia, oprócz środka karnego w postaci obligatoryjnego zakazu prowadzenia pojazdów, jest kara aresztu (od 5 do 30 dni) albo grzywny nie mniejszej niż 50 zł (maksymalnie 5.000 zł).

Recydywa

W przypadku wcześniejszego skazania kierowcy za przestępstwo z art. 178a § 1 k.k. i ponownego złapania tej osoby popełniającej czyn z tego przepisu przed zatarciem się skazania, zaostrza się odpowiedzialność karną tej osoby wyłącznie do kary pozbawienia wolności w wymiarze od 3 miesięcy do 5 lat, o czym stanowi art. 178a § 4 k.k. W przypadku skazania osoby na podstawie art. 178a § 4 k.k. sądy mają obowiązek orzec zakaz prowadzenia wszelkich pojazdów mechanicznych dożywotnio. Obostrzenie to obowiązuje od 18 maja 2015 r., zatem osoby, które popełniły powtórny czyn opisany w art. 178a § 1 k.k. przed zatarciem skazania, mogą jeszcze liczyć na nieorzeczenie dożywotniego zakazu prowadzenia wszystkich pojazdów mechanicznych, zgodnie z dyrektywą z art. 4 § 1 k.k.

Procedura badania

Podstawą prawną badania przez Policję zawartości alkoholu lub środków działających podobnie do alkoholu w organizmie kierującego jest art. 129 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. Prawo o ruchu drogowym. Podstawę prowadzenia przez uprawnione służby konkretnych badań stanowi art. 129i Prawa o ruchu drogowym, z którego wynika, iż pierwszym rodzajem badania jest badanie stężenia alkoholu w wydychanym powietrzu, a dopiero gdy dana osoba odmawia przeprowadzenia tego badania albo stan osoby uniemożliwia jego przeprowadzenie stosuje się badanie krwi lub moczu. Ustawa w zakresie badań odsyła do ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi. Zgodnie z rozporządzeniem Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej z dnia 6 maja 1983 r. w sprawie warunków i sposobu dokonywania badań na zawartość alkoholu w organizmie, wydanym na podstawie art. 47 ust. 2 ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi, istnieją 3 sposoby na zbadanie, czy we krwi kierującego znajduje się alkohol: badanie wydychanego powietrza, badanie krwi, badanie moczu. Jak powtarza rozporządzenie, podstawową metodą badania trzeźwości jest badanie wydychanego powietrza, na co wskazuje § 3 ust. 4 przytoczonego rozporządzenia. Co wynika z Prawa o ruchu drogowym, w przypadku odmowy kierującego na zbadanie wydychanego powietrza, koniecznym będzie przebadanie krwi, które co do zasady wykonuje lekarz. W sytuacji odmowy pobrania krwi przez badanego należy i tak przystąpić do jej pobrania, o czym dana osoba powinna zostać pouczona. Jedyną przesłanką uniemożliwiającą pobranie krwi jest możliwość spowodowania przez ten zabieg zagrożenia życia lub zdrowia badanego. W takiej sytuacji koniecznym będzie pobranie moczu badanego.

Zasygnalizować należy, że z dniem 5 stycznia 2016 r. wszedł w życie nowy akt regulujący sposób badania zawartości alkoholu w organizmie – rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 11 grudnia 2015 r. w sprawie badań na zawartość alkoholu w organizmie. Akt ten nieznacznie zmienia zasady badań m.in. nie przewiduje możliwości przeprowadzenia badań moczu, a jedynie w pierwszej kolejności dopuszcza przeprowadzenie badania wydychanego powietrza, a dopiero w enumeratywnie wymienionych przypadkach (odmowa poddania się badaniom, żądanie przeprowadzenia badania krwi pomimo badania wydychanego powietrza, brak możliwości zbadania wydychanego powietrza, przekroczenie zakresu pomiarowego analizatora wydechu) przeprowadzane będzie badanie krwi. Z przeprowadzonych badań obowiązkowe jest sporządzenie protokołów: w przypadku badania wydychanego powietrza jeśli doszło do wykazania jakiegokolwiek stężenia alkoholu, w przypadku badania krwi po każdym badaniu.

 

Opracowali: adw. Marcin Mój oraz adw. Marcin Hołówka

 

Foto dzięki uprzejmości: Naypong / freedigitalphotos.net

Obostrzenia i wymagania związane z ruchem dronów w przestrzeni powietrznej

Obostrzenia i wymagania związane z ruchem dronów w przestrzeni powietrznej

 

W ostatnich miesiącach notuje się znaczny wzrost zainteresowania tematyką lotów wykonywanych przez drony, w związku z ich coraz większą popularyzacją nie tylko w przypadku wykonywania działalności gospodarczej (np. robienie zdjęć, filmowanie z powietrza), ale również w przypadku działalności rekreacyjnej. Pod potocznym pojęciem „drona” lub „obiektu bezzałogowego” rozumieć się będzie w niniejszej pracy zarówno modele latające (bezzałogowe statki powietrzne wykorzystywane w celach rekreacyjnych, sportowych lub hobbistycznych), jak i zdalnie sterowane statki powietrzne (bezzałogowe statki powietrzne wykorzystywane w celu prowadzenia działalności gospodarczej).

Drony a ustawa Prawo lotnicze.

Polski ustawodawca, w głównym akcie prawnym regulującym cywilne lotnictwo w polskiej przestrzeni powietrznej, jakim jest ustawa z dnia 3 lipca 2002 r. Prawo lotnicze, nie poświęcił wielu przepisów zasadom wykonywania lotów przez drony. Ramowym przepisem w powyższej materii jest art. 126 Prawa lotniczego. Z przepisu tego wynika co do zasady możliwość wykonywania lotów przez drony, z szeregiem zastrzeżeń. Po pierwsze, obiekty bezzałogowe mogą wykonywać loty w polskiej przestrzeni powietrznej pod warunkiem spełnienia identycznych wymogów w zakresie urządzeń umożliwiających lot, nawigację i łączność jak załogowe statki powietrzne. Ustawodawca odniósł ten wymóg w zakresie lotów VFR (lotów z widocznością) oraz IFR (lotów według wskazań instrumentów), czyli w zasadzie wszystkich możliwych bardziej zaawansowanych rodzajów operacji lotniczych. Oznacza to, że dron, który miałby wykonać lot w przestrzeni powietrznej na podstawie przepisów VFR musiałby posiadać m.in. busolę magnetyczną, czasomierz, wysokościomierz ciśnieniowy, prędkościomierz, a w przypadku lotów IFR dodatkowo zakrętomierz, sztuczny horyzont, żyroskop kierunkowy czy też wskaźnik wznoszenia i opadania. Kolejnym wymogiem jest złożenie przez operatora lub organizatora lotów takiego obiektu bezzałogowego planu lotu.

Jeśli dany obiekt bezzałogowy nie posiada wyposażenia tożsamego, co załogowy statek powietrzny, może w takim przypadku wykonywać jedynie loty we właściwych strefach wydzielanych z ogólnodostępnej dla lotnictwa przestrzeni powietrznej (tzw. przestrzeń powietrzna segregowana). Z reguły w warunkach polskich tworzy się w takich przypadkach rejony ograniczenia lotów, publikowane w AIP Polska, na podstawie rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 9 października 2003 r. w sprawie ograniczeń lotów na czas nie dłuższy niż 3 miesiące.

Oprócz powyższych wymogów, wymienionych w art. 126 Prawa lotniczego, do obiektów bezzałogowych należy co do zasady stosować wszystkie inne przepisy odnoszące się do lotów załogowych, wymienionych w szczególności w Prawie lotniczym, takie jak np. obowiązek rejestracji statku powietrznego, obowiązek jego certyfikacji i zapewnienia ważnego świadectwa zdatności do lotu.

Szczegółowe warunki i sposób wykonywania lotów przez obiekty bezzałogowe w polskiej przestrzeni powietrznej oraz procedury współpracy z instytucjami zapewniającymi służby ruchu lotniczego powinno poruszać rozporządzenie wydane na podstawie art. 126 ust. 5 Prawa lotniczego przez Ministra właściwego ds. transportu w porozumieniu z Ministrem Obrony Narodowej, aczkolwiek stosowne rozporządzenie nie zostało dotychczas wydane.

Drony a rozporządzenie z 26 marca 2013 r.

Istotną rolę w ukształtowaniu wykonywania lotów przez lotnictwo bezzałogowe w polskiej przestrzeni powietrznej pełni rozporządzenie Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 26 marca 2013 r. w sprawie wyłączenia zastosowania niektórych przepisów ustawy – Prawo lotnicze do niektórych rodzajów statków powietrznych oraz określenia warunków i wymagań dotyczących używania tych statków (dalej jako „rozporządzenie z 26 marca 2013 r.”). Akt ten, wydany na podstawie art. 33 ust. 2 i ust. 4 Prawa lotniczego, wprowadza wyłączenia przepisów lotniczych w zakresie katalogu wybranych statków powietrznych. Rozporządzenie postanowiono zastosować również wobec modeli latających oraz bezzałogowych statków powietrznych o maksymalnej masie startowej nie większej niż 25 kg, wprowadzając jako główne i w zasadzie jedyne kryterium rozróżniające obiekty bezzałogowe pod kątem wymogów przewidzianych prawem – kryterium masy statku powietrznego. Oznacza to, że w sposób wyjątkowy postanowiono uregulować sytuację najlżejszych dronów. Wobec wszystkich statków powietrznych wymienionych w rozporządzeniu z 26 marca 2013 r. wprowadzono przepisy generalnie odnoszące się do wszystkich tych statków powietrznych, a także wdrożono regulacje odnoszące się do poszczególnych kategorii statków powietrznych. Szczegółowe normy dotyczące obiektów bezzałogowych zamieszczono w Załączniku Nr 6 do rozporządzenia z 26 marca 2013 r.

Do głównych przepisów, które wyłączyło rozporządzenie z 26 marca 2013 r. wobec najlżejszych dronów, zaliczyć należy regulacje dotyczące rejestracji statków powietrznych, zdatności statków powietrznych do lotu oraz certyfikacji statków powietrznych i sprzętu wykorzystywanego w obsłudze i działalności najlżejszych dronów. Najlżejsze obiekty bezzałogowe zostały również zwolnione z obowiązków związanych z wykonywaniem lotów w strefie nadgranicznej (mowa przede wszystkim o strefach ADIZ – strefach identyfikacji obrony powietrznej, czyli strefach położonych na całej wysokości przestrzeni powietrznej, zlokalizowanych wzdłuż granicy Polski z Rosją, Białorusią i Ukrainą oraz sięgających 15 km w głąb terytorium Polski). Do obowiązków związanych z lotem w strefach ADIZ zaliczyć należy złożenie planu lotu oraz nawiązanie po starcie łączności radiowej z właściwymi terytorialnie organami służb ruchu lotniczego (z tych obowiązków są zatem zwolnieni operatorzy najlżejszych obiektów bezzałogowych operujący w zasięgu wzroku).

Istotnym wyłączeniem, które wprowadziło rozporządzenie z 26 marca 2013 r. wobec najlżejszych obiektów bezzałogowych sterowanych w zasięgu wzroku operatora, jest również wyłączenie stosowania przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 22 stycznia 2015 r. w sprawie przepisów ruchu lotniczego (dotyczących wdrożenia Rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) nr 923/2012 z dnia 26 września 2012 r. oraz Załącznika 2 do Konwencji chicagowskiej), a także przepisów z ustawy Prawo lotnicze dotyczących lotów obiektów bezzałogowych, czyli przytaczanego już wcześniej art. 126 ust. 2-5.

Szczegółowe zasady wykonywania lotów przez modele latające oraz bezzałogowe statki powietrzne zostały opisane w Załączniku Nr 6 do rozporządzenia z 26 marca 2013 r. Pewną wadą rozporządzenia z 26 marca 2013 r. jest brak zdefiniowania ww. obiektów bezzałogowych oraz niedookreślenie zasięgu wzroku operatora (np. czy operator mógłby posiłkować się przyrządami przedłużającymi zasięg wzroku, takimi jak lornetka, luneta, itp.).

Odpowiedzialność operatora drona.

Załącznik Nr 6 do rozporządzenia z 26 marca 2013 r. reguluje kwestię wykonywania lotów przez najlżejsze lotnictwo bezzałogowe w dwóch głównych rozdziałach, zatytułowanych „Odpowiedzialność” oraz „Zasady wykonywania lotów”. W pierwszym z przytoczonych rozdziałów poruszono zasady odpowiedzialności operatora za wykonywane operacje obiektami bezzałogowymi. Do głównych obowiązków operatora zaliczyć należy:

– niestwarzanie zagrożenia dla osób, mienia lub innych użytkowników przestrzeni powietrznej w trakcie operowania,

– wykonanie lotu z uwzględnieniem warunków meteorologicznych oraz informacji o ograniczeniach ruchu lotniczego,

– zapewnienie bezpiecznej odległości od osób i mienia, jeśli doszłoby do awarii lub utraty kontroli nad sterowanym obiektem bezzałogowym,

– przeprowadzenie kontroli technicznej obiektu bezzałogowego oraz zbadanie czy obiekt i urządzenia nim sterujące działają poprawnie.

Jednocześnie przewidziano, że osobą odpowiedzialną za wykonanie lotu oraz poprawność operacji jest operator.

Zasady wykonywania lotów dronami.

Rozdział czwarty Załącznika Nr 6 do rozporządzenia z 26 marca 2013 r. wskazuje obostrzenia związane z ruchem obiektów bezzałogowych w polskiej przestrzeni powietrznej. W pierwszej kolejności poruszono konieczność zapewnienia ciągłej i pełnej kontroli lotu (przede wszystkim korzystając ze zdalnego sterowania przy użyciu fal radiowych) oraz zawarto nakaz uniknięcia kolizji z innym użytkownikiem przestrzeni powietrznej. Kolejne obostrzenia związane są z istnieniem w polskiej przestrzeni powietrznej szeregu stref.

Strefy CTR.

Najlżejsze obiekty bezzałogowe nie mogą zatem operować w strefach kontrolowanych lotnisk (strefy CTR), chyba że zgodę wyrazi właściwy organ kontroli ruchu lotniczego. W polskiej przestrzeni powietrznej wyróżnić należy 15 stref CTR, zlokalizowanych w pobliżu największych portów lotniczych (lotnisk kontrolowanych); w skład tej liczby wchodzi również strefa CTR niemieckiego lotniska, położonego przy polskiej granicy, w Heringsdorfie. Dodatkowo, do stref CTR zaliczyć należy zbliżoną strefę, CTA (obszar kontrolowany), niemieckiego lotniska Cottbus-Drewitz. Strefy te co do zasady (za wyjątkiem strefy CTA Cottbus-Drewitz) rozpościerają się od powierzchni ziemi do pewnego pułapu w przestrzeni powietrznej, w sposób zapewniający bezpieczny start i lądowanie statków powietrznych zmierzających na lub z danego lotniska kontrolowanego.

Strefy MATZ i MCTR.

Kolejnym obostrzeniem w ruchu najlżejszych obiektów bezzałogowych w zasięgu wzroku operatora jest zakaz wykonywania lotów w strefach ruchu lotniskowego lotniska wojskowego (MATZ) oraz w strefach kontrolowanych lotniska wojskowego (MCTR), chyba że operacje te odbywają się za zgodą lub na potrzeby zarządzającego daną strefą. W polskiej przestrzeni powietrznej obowiązuje jedna strefa MCTR (jest to strefa MCTR Krzesiny) oraz 16 stref MATZ, często podzielonych na kilka sektorów. Strefy te pełnią zbliżoną funkcję, co strefy CTR, gdyż są zlokalizowane w pobliżu lotnisk, z których korzystają wojskowe statki powietrzne. Im dany sektor znajduje się dalej od lotniska, tym zaczyna się od wyższego pułapu oraz sięga również wyższych partii przestrzeni powietrznej. Wybrane sektory stref MATZ sięgają górnej granicy przestrzeni powietrznej niekontrolowanej, czyli pułapu FL 095.

Strefy R.

Następnym ze strefowych ograniczeń jest zakaz wykonywania lotów w strefach o ograniczonym ruchu lotniczym (strefy R). Obostrzenia w lotach w strefach R należy podzielić na kilka różnych ograniczeń. Pierwszą grupę ograniczeń stanowią loty w obrębie stref R rozciągających się co do zasady nad dużymi ośrodkami miejskimi (np. R1 Warszawa, R3 Rejon Trójmiasta, R4 Rejon Poznania, R6 Rejon Śląska). Rodzajem obostrzenia obowiązującym w tych strefach jest zakaz przekraczania prędkości dźwięku lub lotu z prędkością naddźwiękową, w związku z tym, obostrzenia te raczej nie odnosiłyby się do najmniejszych dronów. Drugim z rodzajów ograniczeń związanych z wykonywaniem lotów w strefach R, są strefy zlokalizowane nad parkami narodowymi. Strefy R zostały ustanowione nad wszystkimi polskimi parkami narodowymi, sięgają one od powierzchni ziemi do określonego pułapu w przestrzeni powietrznej, a także wprowadzają one zakaz wykonywania lotów statków powietrznych z napędem. Trzecim rodzajem ograniczeń w strefach R, ustanawianym z mocy prawa, jest zakaz wykonywania lotów statków powietrznych z napędem w przestrzeni powietrznej do określonego pułapu ponad miastami powyżej 25.000 mieszkańców (wyjątkowo, za zgodą Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego oraz po stosownym wniosku burmistrza albo prezydenta miasta, możliwe jest udzielenie zgody na lot nad miastem powyżej 25.000 mieszkańców na wysokości objętej strefą R, w szczególności jeśli statek powietrzny spełnia określone prawem kryteria). Prawo przewiduje również szereg wyjątków dopuszczających wykonywanie lotów w strefach R. Do wyjątków przykładowo zaliczyć należy: loty na hasło GARDA (loty w związku z ochroną bezpieczeństwa powszechnego, porządku publicznego, ochroną granicy państwowej) lub ALFA SCRAMBLE (loty w związku z przechwytywaniem w ramach misji AIR POLICING), loty mające na celu ochronę życia lub zdrowia ludzi lub zwierząt (np. w związku z klęskami żywiołowymi, katastrofami, zagrożeniami ekologicznymi lub sytuacjami awaryjnymi), lotów w związku z patrolowaniem linii energetycznych, gazociągów, obszarów leśnych, usług agrotechnicznych.

Strefy D.

Następnym ograniczeniem jest wykonywanie lotów w strefach niebezpiecznych (strefy D), chyba że operacje te odbywają się za zgodą lub na potrzeby zarządzającego daną strefą. W polskiej przestrzeni powietrznej występuje 25 stref niebezpiecznych, które rozciągają się od powierzchni ziemi do określonego pułapu w przestrzeni powietrznej. Godziny ich obowiązywania są publikowane w planie użytkowania przestrzeni powietrznej (AUP – Airspace Use Plan). Głównym celem ustanowienia tych stref jest powstrzymanie innych cywilnych statków powietrznych przed wlotem w te strefy, ze względu na prowadzenie w tych strefach działalności niebezpiecznej dla statków powietrznych (np. loty wojskowych statków powietrznych, działalność artyleryjska, ćwiczenia poligonowe, prowadzenie ostrzału). Wyjątki wykonywania operacji w strefach D są nieco węższe niż w strefach R, aczkolwiek również obejmują loty wykonywane na hasło GARDA lub ALFA SCRAMBLE, a także loty w celu ochrony życia lub zdrowia ludzi lub zwierząt.

Strefy P.

Kolejne ograniczenia wprowadzają ustanowione strefy zakazane (strefy P). W polskiej przestrzeni powietrznej występuje 13 stref zakazanych, rozciągających się od powierzchni ziemi do określonego pułapu w przestrzeni powietrznej. Głównym celem ich ustanowienia jest konieczność zabezpieczenia mienia zlokalizowanego na ziemi przed ewentualnymi operacjami statków powietrznych. Strefy te są ustanowione np. nad rafineriami lub zakładami azotowymi.

Granice lotnisk i lądowisk.

Następnym poważnym ograniczeniem w ruchu najlżejszych bezzałogowców jest zakaz prowadzenia operacji w promieniu 5 km od granic lotnisk i lądowisk. O ile obowiązujący zakaz lotów w pobliżu lotnisk można uznać za uzasadniony, o tyle zakaz lotów w pobliżu lądowisk, często używanych sporadycznie i często ustanawianych szczególnie w ostatnich kilkunastu miesiącach na obszarach, w których swobodnie można wykonywać operacje obiektami bezzałogowymi w zasięgu wzroku, stanowi nadmierne obciążenie. Pod koniec 2015 r. należy odnotować występowanie w Polsce 58 lotnisk wpisanych do rejestru lotnisk cywilnych oraz 308 lądowisk wpisanych do ewidencji lądowisk. Spora część lądowisk, szczególnie tworzona w miastach, nie wywiera jednak negatywnego wpływu na loty obiektów bezzałogowych, ze względu na brak możliwości wykonywania operacji nad tymi obszarami m.in. z powodu ustanowienia nad większymi miastami stref R. Najpoważniejsze ograniczenia tworzą zatem lądowiska tworzone na obszarach wiejskich oraz rzadko zamieszkałych i o nieczęstej zabudowie.

Strefy ATZ.

Rozporządzenie z 26 marca 2013 r. w ostatnim obostrzeniu ogranicza wykonywanie operacji najlżejszymi obiektami bezzałogowymi w zasięgu wzroku w strefach ruchu lotniskowego (ATZ) i w zasadzie powtarza zakaz wykonywania lotów w promieniu 5 km od granicy lotniska lub lądowiska, chyba że na taką operację wyraził zgodę zarządzający lotniskiem lub lądowiskiem. W warunkach polskich godziny funkcjonowania stref ATZ publikowanie są w AUP. Strefy ATZ co do zasady rozciągają się od powierzchni ziemi do określonego pułapu w przestrzeni powietrznej nad lotniskami niekontrolowanymi.

Wyłączenia od ograniczeń.

Ograniczeń w wykonywaniu lotów w poszczególnych strefach przestrzeni powietrznej nie odnosi się do lotów obiektów bezzałogowych wykonujących loty na uwięzi, w obiektach zamkniętych, a także wykonujących lot swobodny. Ponadto, w pkt 1.2. załącznika Nr 6 do rozporządzenia z 26 marca 2013 r. przewidziano możliwość nieprzestrzegania ograniczeń wymienionych w tym załączniku, aczkolwiek należy uznać, iż wyjątek ten nie dotyczy wykonywania lotu w zasięgu wzroku operatora. Ograniczenia opisane w Załączniku Nr 6 mogą zatem nie być przestrzegane, jeśli stosownego zwolnienia udzieli Prezes Urzędu Lotnictwa Cywilnego, na uzasadniony wniosek podmiotu wykonującego lot, przy zachowaniu wymogów bezpieczeństwa. Zwolnienie może być przyznane np. w sytuacji wykonywania lotów pokazowych, rekordowych, eksperymentalnych lub doświadczalnych.

Generalne ograniczenia żeglugi powietrznej (strefy TMA, TSA, TRA).

Oprócz ograniczeń, o których mowa wprost w rozporządzeniu z 26 marca 2013 r., należy zauważyć, analizując pkt 3.1. ppkt 2 Załącznika Nr 6 mówiącego o uwzględnieniu informacji o ograniczeniach w ruchu lotniczym, a także uwzględniając generalne wymogi, odnoszące się do całej żeglugi powietrznej wykonywanej w polskiej przestrzeni powietrznej, opisane w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 25 listopada 2008 r. w sprawie struktury polskiej przestrzeni powietrznej oraz szczegółowych warunków i sposobu korzystania z tej przestrzeni, iż wobec operatorów najlżejszych dronów obowiązują również inne ograniczenia nie wyrażone wprost w rozporządzeniu z 26 marca 2013 r. Do najpoważniejszych ograniczeń zaliczyć należy rejony kontrolowane lotnisk (TMA), strefy czasowo wydzielone (TSA) oraz strefy czasowo rezerwowane (TRA). Strefy TMA funkcjonują niezależnie od publikacji w AUP, a ich głównym celem jest umożliwienie statkom powietrznym zbliżającym lub oddalającym się od lotnisk kontrolowanych nabranie wysokości lub podejście do lądowania (odejście z albo dolot do strefy CTR). Ze względu na zaliczenie stref TMA do przestrzeni powietrznej kontrolowanej, wlot obiektów bezzałogowych w te strefy wymagałby każdorazowo zgody właściwych organów kontroli ruchu lotniczego. Strefy TSA i TRA obowiązują natomiast w sytuacji, gdy zostaną opublikowane w AUP. Ich głównym celem jest zaspokojenie potrzeb operacyjnych lotów statków powietrznych wynikających z realizacji prac badawczo-rozwojowych, lotów treningowych lub próbnych ze względu na bezpieczeństwo tych statków i innych uczestników ruchu lotniczego, a także prowadzenie działań w ramach szkolenia lotniczego oraz ćwiczeń, podczas których manewry statku powietrznego nie są zgodne z przepisami o ruchu lotniczym. Główna różnica pomiędzy strefą TSA a TRA jest taka, iż strefa TSA jest zastrzeżona wyłącznie dla tego podmiotu, który dokonał jej rezerwacji, natomiast strefa TRA jest otwarta dla podmiotu innego niż ten, który dokonał jej rezerwacji, po wyrażeniu zgody na przelot przez tę strefę przez właściwe organy służb ruchu lotniczego lub właściwe organy wojskowe. Strefy TMA, TSA i TRA obszarowo stanowią największą część polskiej przestrzeni powietrznej obostrzającej loty, aczkolwiek nie wszystkie z nich mogą stanowić ograniczenia w przypadku lotów wykonywanych w zasięgu wzroku operatora.

Ubezpieczenie OC.

W niniejszym miejscu należy zasygnalizować również obowiązek ubezpieczenia cywilnego wykonywania operacji przy użyciu dronów przez operatorów. W rozporządzeniu z 26 marca 2013 r. wskazano na obowiązek w tym zakresie w odniesieniu do zarówno modeli latających, jak i bezzałogowych statków powietrznych o masie do 20 kg. Rozporządzenie nie precyzuje jednak wymogów w zakresie bezzałogowych statków powietrznych. W interesującym nas obszarze została poruszona jedynie kwestia obowiązkowego ubezpieczenia OC operatorów modeli latających o masie od 5 kg do 20 kg, na minimalną kwotę 3.000 SDR[1]. W celu poznania wymogów ubezpieczenia modeli latających cięższych niż 20 kg oraz bezzałogowych statków powietrznych (wykorzystywanych w działalności gospodarczej) należy sięgnąć do Rozporządzenia Nr 785/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 kwietnia 2004 r. w sprawie wymogów w zakresie ubezpieczenia w odniesieniu do przewoźników lotniczych i operatorów statków powietrznych (akt aktualizowany późniejszymi Rozporządzeniami). Zgodnie z przepisami tego aktu, należy wskazać obowiązek ubezpieczenia OC operatorów wszystkich dronów wykorzystywanych w działalności gospodarczej (zgodnie z przepisami Rozporządzenia 785/2004 chodzi o „loty handlowe”, czyli operacje, za które otrzymuje się wynagrodzenie) oraz operatorów modeli latających o masie powyżej 20 kg minimalną kwotą 750.000 SDR (kwota ta jest wyższa w zależności od wzrostu masy statku powietrznego).

Jednocześnie na uwadze należy mieć, iż wyżej przedstawione ograniczenia mogą zostać zmodyfikowane, jeśli wejdzie w życie projekt zmiany rozporządzenia z 26 marca 2013 r., opracowywany przez Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju.

 

Adw. Marcin Moj

 

________

[1] Na dzień 3 grudnia 2015 r. ok. 16.650 zł.

 

Foto dzięki uprzejmości Sira Anamwong / freedigitalphotos.net

Europejska Spółka Akcyjna

 europejska spółka akcyjna          

Stosunkowo nieznaną i w praktyce rzadko wykorzystywaną formą prowadzenia działalności gospodarczej w formie spółki jest europejska spółka akcyjna (dalej jako „SE” – Societas Europaea). Możliwość zakładania SE została wprowadzona do unijnego porządku prawnego ponad dekadę temu. Głównymi aktami prawnymi regulującymi status prawny SE są: Rozporządzenie Rady (WE) Nr 2157/2001 z dnia 8 października 2001 r. w sprawie statutu spółki europejskiej (SE) („Rozporządzenie Nr 2157/2001”), Dyrektywa Rady 2001/86/WE z dnia 8 października 2001 r. uzupełniająca statut spółki europejskiej w odniesieniu do zaangażowania pracowników („Dyrektywa 2001/86”), w sprawach nieuregulowanych w powyższych aktach prawnych ustawa z dnia 4 marca 2005 r. o europejskim zgrupowaniu interesów gospodarczych i spółce europejskiej („ustawa z dnia 4 marca 2005 r.”) oraz w przypadku SE z siedzibą w Polsce przepisy dotyczące spółek akcyjnych (przede wszystkim Kodeksu spółek handlowych). W sprawach wyraźnie wskazanych w Rozporządzeniu Nr 2157/2001 do SE stosuje się również postanowienia zawarte w jej statucie. W przypadku tworzenia SE, oprócz przepisów unijnych (Rozporządzenie Nr 2157/2001 i Dyrektywa 2001/86), stosuje się właściwe przepisy dotyczące spółek akcyjnych państwa, w którym nowo zakładana SE będzie mieć swoją siedzibę.

Kapitał SE składa się z akcji. Spółka ta uzyskuje osobowość prawną z chwilą wpisu do właściwego rejestru (w Polsce będzie to Krajowy Rejestr Sądowy oraz publikacja w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, po opublikowaniu ogłoszenia Monitorze Sądowym i Gospodarczym). SE powinna być traktowana w każdym państwie członkowskim jak spółka akcyjna. Przepisy Rozporządzenia Nr 2157/2001 przewidują kilka metod powstania SE. Do sposobów założenia SE zaliczyć należy:

  1. Połączenie co najmniej dwóch spółek akcyjnych posiadających siedzibę i główny Zarząd w dwóch różnych krajach Unii Europejskiej; w przypadku, jeśli jedną ze spółek łączonych jest polska spółka akcyjna, a siedziba SE znajdować się będzie poza Polską, to koniecznym jest podjęcie uchwały przez spółkę akcyjną z siedzibą w Polsce o połączeniu w drodze jawnego i imiennego głosowania; kontrola legalności połączenia dokonywana jest przez sąd, notariusza lub inny właściwy organ państwa,
  2. Utworzenie holdingowej SE przez łącznie co najmniej dwie spółki akcyjne i spółki z ograniczoną odpowiedzialnością posiadające siedzibę i główny Zarząd w dwóch różnych krajach Unii Europejskiej lub posiadające przez przynajmniej 2 lata spółkę zależną (minimum 2 lata musi istnieć stosunek zależności) lub oddział zlokalizowany w innym państwie Unii Europejskiej,
  3. Utworzenie zależnej SE przez co najmniej dwie spółki prawa cywilnego, spółki prawa handlowego lub inne osoby prawne prawa publicznego lub prywatnego, posiadające siedzibę i główny Zarząd w dwóch różnych krajach Unii Europejskiej lub posiadające przez przynajmniej 2 lata spółkę zależną lub oddział zlokalizowany w innym państwie Unii Europejskiej, w drodze subskrypcji akcji SE,
  4. Przekształcenie spółki akcyjnej w SE, jeśli ta spółka akcyjna, mająca siedzibę i główny Zarząd w państwie Unii Europejskiej, od co najmniej dwóch lat posiada spółkę zależną w innym państwie Unii (odpada wtedy obowiązek wzięcia udziału w zakładaniu SE przez dwa podmioty z różnych państw członkowskich),
  5. Założenie zależnej SE (jednej lub wielu) przez inną już istniejącą SE.

Na mocy art. 15 ustawy z dnia 4 marca 2005 r. SE może również zostać utworzona, jeśli któraś z ww. spółek posiada siedzibę na terenie państwa Unii Europejskiej oraz ma związek gospodarczy z którymś z państw Unii Europejskiej, ale jej główny Zarząd znajduje się poza Unią.

Minimalny kapitał zakładowy SE musi wynosić co najmniej 120.000 euro. W nazwie spółki europejskiej powinien figurować skrót „SE”. Statutowa siedziba SE musi znajdować się w tym samym państwie członkowskim Unii, co zarząd SE. Spółka europejska jest rejestrowana we właściwym rejestrze państwa siedziby. Przepisy dopuszczają również przeniesienie do innego państwa członkowskiego statutowej siedziby SE. Przeprowadzenie procedury przeniesienia siedziby nie wiąże się z likwidacją albo utworzeniem nowej SE.

Szczególne przepisy ustawy z dnia 4 marca 2005 r. przewidują konieczność dokonania wykupu akcji akcjonariuszy, którzy sprzeciwili się połączeniu i zażądali wykupu swoich akcji. W sposób zbliżony przepisy te stosuje się w przypadku przenoszenia siedziby SE do innego państwa członkowskiego z terytorium Polski.

Legislacja unijna wprowadziła dwa modele strukturalne SE: dualistyczny i monistyczny. Różnią się one przede wszystkim organami tworzonymi w ramach spółki. W modeli dualistycznym w SE muszą być:

– walne zgromadzenie akcjonariuszy,

– organ nadzorczy,

– organ zarządzający.

W modelu monistycznym muszą zostać powołane:

– walne zgromadzenie akcjonariuszy,

– organ administrujący (rada administrującą zgodnie z ustawą z dnia 4 marca 2005 r.).

Przy obydwu przyjętych modelach, członkowie organów mogą być powoływani wielokrotnie na okres kadencji nie dłuższy niż sześć lat. Modyfikacje w tym zakresie może wprowadzać statut SE. Wyłączenia w danych krajach odnoszące się do osób, które nie mogą piastować stanowisk w organach spółki, stosuje się odpowiednio do SE. Co do zasady, metody głosowania w SE odbywają się w obecności co najmniej połowy członków zgodnie z zasadą oddania przynajmniej połowy głosów za danym rozstrzygnięciem (uchwałą).

Przepisy ustawy z dnia 4 marca 2005 r. wprowadzają niewielkie odstępstwa lub doprecyzowania w porównaniu z Rozporządzeniem Nr 2157/2001, jeśli chodzi o system dualistyczny. Kwestią dyspozycyjną jest sposób powoływania organu zarządzającego: może go powoływać albo organ nadzorczy albo walne zgromadzenie. Celem organu nadzorczego jest nadzór nad działalnością organu zarządzającego. Organ nadzorczy powoływany jest co do zasady przez walne zgromadzenie. W warunkach polskich organ nadzorczy powinien posiadać co najmniej trzech członków, a w przypadku gdy SE jest spółką publiczną – pięciu członków. Organ zarządzający powinien co najmniej co trzy miesiące informować organ nadzorczy o swojej działalności.

W systemie monistycznym organem z najszerszymi uprawnieniami jest organ administrujący (rada administrująca). Członkowie tego organu są powoływani co do zasady przez walne zgromadzenie. Szerokie doprecyzowanie uprawnień i obowiązków rady administrującej zawiera ustawa z dnia 4 marca 2005 r. Rada administrująca posiada zarówno kompetencje zarządcze („prowadzi sprawy SE i reprezentuje SE”), nadzorcze („sprawuje stały nadzór nad jej działalnością), a także posiada uprawnienia w zakresie niezastrzeżonym dla walnego zgromadzenia. Ustawa dnia 4 marca 2005 r. precyzuje również wyłączne kompetencje zastrzeżone dla rady administrującej np. powoływanie i odwoływanie dyrektorów wykonawczych, wyrażenie zgody na wypłatę zaliczki na poczet przewidywanej dywidendy. Uprawnienia zarządcze mogą być wykonywane przez dyrektorów wykonawczych w oznaczonym zakresie na ich odpowiedzialność. Rada administrująca może również przekazać część swoich uprawnień na rzecz utworzonych komitetów składających się co najmniej z dwóch członków. Rada administrująca działa na podstawie regulaminu uchwalanego przez walne zgromadzenie.

Organem wspólnym dla obydwu systemów jest walne zgromadzenie. Jego kompetencje precyzuje Rozporządzenie Nr 2157/2001 oraz ustawodawstwo państwa siedziby SE. Szczegółowe zasady funkcjonowania, zwoływania, głosowania walnych zgromadzeń porusza Rozporządzenie Nr 2157/2001.

Przepisy dyrektywy 2001/86 zostały implementowane w szczególności w drodze wprowadzenia do ustawy z dnia 4 marca 2005 r. przepisów dotyczących zaangażowania pracowników w SE. Do przykładowych uprawnień pracowników należy powołanie zespołu negocjacyjnego, który zawarłby porozumienie w przedmiocie zasad zaangażowania pracowników w SE, a także wybór, wyznaczenie lub rekomendacja osób do rady nadzorczej lub rady administrującej.

Podsumowując, część przepisów stosowanych wobec SE nie jest stosowana w sposób uniwersalny do wszystkich SE na terenie Unii Europejskiej, ale zachodzić mogą odstępstwa w pewnych kwestiach, jeśli chodzi o prawodawstwo dotyczące spółek akcyjnych w określonych państwach członkowskich. Utworzenie SE nie tworzy co do zasady wyjątkowych uprawnień przyznawanych temu podmiotowi, a szczególne odstępstwa dotyczą w dużej mierze sposobu zarządzania spółką i roli pracowników w jej funkcjonowaniu.

 

 

Foto dzięki uprzejmości jscreationzs / freedigitalphotos.net

Czy rękojmia za wady rzeczy przechodzi na kolejnego nabywcę ?

rękojmia za wady rzeczy 

         W praktyce związanej z kupowaniem rzeczy pojawia się problem, czy z chwilą sprzedania danej rzeczy, będącej już wtedy co do zasady rzeczą używaną, kolejnemu nabywcy, przechodzi na tego kolejnego nabywcę uprawnienie do żądania rękojmi od poprzednich sprzedawców?

         W celu zobrazowania tej sytuacji można przedstawić hipotetyczny stosunek prawny, w którym: firma A sprzedała nowy samochód firmie B, następnie firma B sprzedała używany już samochód po roku korzystania panu C (samochód wszedł do jego majątku osobistego), z kolei pan C zmarł po pół roku od zakupu, pozostawiając samochód w spadku swojej żonie pani D. W dwa miesiące po tym, jak zmarł pan C, pani D odkryła przy okazji przekazania samochodu do warsztatu, że samochód posiada wadę, którą zapewne posiadał w chwili zakupu przez pana C, ponieważ pan C nie korzystał często z pojazdu. Istotą zatem postawionego problemu jest to, czy pani D może dochodzić swoich uprawnień z tytułu rękojmi od firmy A lub od firmy B, skoro to nie ona była stroną wcześniejszych stosunków prawnych?

Sprawa o zbliżonym stanie faktycznym została przedłożona do rozpatrzenia w tym roku Sądowi Najwyższemu pod sygn. III CZP 64/15. W dniu 21 października 2015 r. 3-osobowy skład Sądu Najwyższego postanowił przekazać tę kwestię do rozpoznania składowi 7-osobowemu. Celem udzielenia odpowiedzi przez Sąd Najwyższy jest stwierdzenie czy odpowiedzialność z tytułu rękojmi powstaje jedynie pomiędzy stronami danej umowy, czy też rękojmia jest nierozerwalnie związana z prawem własności i przechodzi ona każdorazowo na właściciela danej rzeczy ? Drugi z przypadków odnosi się przede wszystkim do sytuacji, w których osoba stała się właścicielem np. w drodze zawartej umowy darowizny albo w wyniku spadkobrania, ewentualnie w drodze kolejnej umowy sprzedaży.

Ponowne podjęcie tego tematu przez Sąd Najwyższy jest o tyle ciekawe, że sąd ten już bardzo zbliżonym zagadnieniem już się zajmował. Przekazanie sprawy składowi poszerzonemu Sądu Najwyższego może sugerować albo wydanie przez Sąd Najwyższy uchwały z mocą zasady prawnej albo też zamiar zmiany linii orzeczniczej.

W sprawie rozpatrywanej pod sygn. akt I CKN 616/98, w której Sąd Najwyższy wydał wyrok w dniu 27 kwietnia 2000 r., zauważono, że nabywca może dochodzić swoich roszczeń zarówno od bezpośredniego sprzedawcy, jak i sprzedawcy-producenta. W wyroku podkreślono, iż uprawnienia wynikające z rękojmi (jak i z gwarancji) „przechodzą na następców prawnych kupującego pod tytułem ogólnym i szczególnym„. Zmiana właściciela danej rzeczy powoduje zatem, iż nie zostaje wyeliminowana więź prawna ze sprzedawcą lub producentem danej rzeczy. Innymi słowy mówiąc, prawo rękojmi podąża za rzeczą, a nie za osobą.

Powyżej przedstawione rozwiązanie należy uznać za słuszne, gdyż przyjęcie odmiennego punktu widzenia mogłoby stanowić pole do nadużyć przez producentów lub pierwotnych sprzedawców danej rzeczy. Jeżeli zrównamy pozycję spadkobiercy z pozycją nabywcy lub obdarowanego, to przeprowadzając rozważania na poziomie spadkobrania, przy założeniu, iż spadkobierca nie posiadałby prawa do rękojmi przysługującego jego spadkodawcy, nie można byłoby mówić o sukcesji uniwersalnej praw i obowiązków zmarłego, co z punktu widzenia przepisów spadkowych jest nieuzasadnione. W związku z tym, przechodząc na poziom darowizny lub sprzedaży, przy analogicznym podejściu co w przypadku spadkobrania, należałoby stwierdzić, iż kolejnemu nabywcy danej rzeczy również przysługują uprawnienia z tytułu rękojmi wobec wcześniejszych sprzedawców.

Ostateczną odpowiedź na powyższe kwestie poznamy jednak dopiero z chwilą wydania orzeczenia przez Sąd Najwyższy.

 

Foto dzięki uprzejmości Gualberto107 / freedigitalphotos.net

Spółka wodna

spółka wodna

 

Co to jest spółka wodna?

Każda z osób korzystająca z wody bieżącej spotkać się może z działalnością podmiotu nazwanego w przepisach ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (dalej jako „Prawo wodne”) spółką wodną. Podstawowym celem spółki wodnej jest gospodarowanie wodami. Oprócz tego do przykładów zadań spółki wodnej zaliczyć można: zapewnienie wody dla ludności, uzdatnianie i dostarczanie wody, odprowadzanie i oczyszczanie ścieków, ochrona przed powodzią, wykorzystywanie wody do celów przeciwpożarowych, utrzymywanie wód.

W celu realizacji zadań, spółka wodna może podejmować działalność gospodarczą. Osiągnięty zysk może stanowić jedno ze źródeł dochodów spółki wodnej. Spółki wodne mogą ponadto korzystać z dotacji, będących dotacjami podmiotowymi, pochodzących w szczególności z budżetu państwa, w celu realizacji zadań związanych z utrzymaniem wód i urządzeń wodnych. Spółki wodne mogą również korzystać z dotacji przyznawanych przez jednostki samorządu terytorialnego w celu bieżącego utrzymywania wód i urządzeń wodnych. Dotacje przyznawane przez samorządy są dotacjami celowymi. Przyznawane są one na podstawie umów zawieranych pomiędzy spółkami wodnymi a samorządami. Nie wliczając składek członkowskich i innych świadczeń opisanych w statucie, powyżej przedstawione formy są głównymi źródłami finansowania spółek wodnych.

 

Jak można zostać członkiem spółki wodnej?

Członkami spółki wodnej mogą być zarówno osoby fizyczne, jak i osoby prawne. W celu utworzenia spółki wodnej konieczne jest spisanie porozumienia (zawarcie porozumienia w formie pisemnej) przez co najmniej trzy ww. osoby. Oprócz porozumienia, w celu powołania spółki wodnej, potrzebne jest uchwalenie jej statutu oraz wybranie organów spółki. Podmiotem nadzorującym działalność spółek wodnych jest właściwy miejscowo starosta, który może domagać się wprowadzenia zmian do statutu lub może decyzją administracyjną zatwierdzać statut. Od daty uprawomocnienia się decyzji starosty o zatwierdzeniu statutu spółka wodna nabywa osobowość prawną. W terminie 30 dni od nabycia przez spółkę wodną osobowości prawnej, spółka powinna złożyć wniosek o wpis do katastru wodnego (kataster wodny jest systemem informacyjnym o gospodarowaniu wodami).

Uzyskanie statusu członka spółki wodnej jest co do zasady dobrowolne. Jak wskazuje orzecznictwo, jedynie w jednym przypadku dana osoba staje się obowiązkowo członkiem spółki wodnej. Jest to sytuacja opisana w art. 165 ust. 7 Prawa wodnego, czyli obowiązkowo członkiem nowo utworzonej spółki wodnej, która weszła w prawa i obowiązki wcześniej istniejącej spółki wodnej, staje się członek starej spółki wodnej, w której miejsce weszła nowa spółka. W każdej sytuacji członek spółki wodnej może z niej wystąpić (postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 29 czerwca 2010 r., III CZP 46/10).

Podmiotem odpowiedzialnym za zobowiązania spółki wodnej jest sama spółka. Spółka odpowiada za długi całym swoim majątkiem. Dla kontrastu, członkowie spółki wodnej nie odpowiadają majątkiem za jej zobowiązania. Głównym obowiązkiem majątkowym członków spółki jest konieczność wnoszenia składek (obowiązek wynikający z Prawa wodnego) oraz innych świadczeń opisanych w statucie spółki, niezbędnych dla realizowania celów statutowych (ten rodzaj obowiązku musi wynikać wprost ze statutu). Wysokość składek oraz innych świadczeń powinna być proporcjonalna do korzyści osiąganych przez członków spółki wodnej. W przypadku, gdy spółka wodna nie będzie posiadać odpowiednich środków majątkowych na wykonywanie zadań melioracyjnych starosta może zwrócić się z wnioskiem do spółki, by ta podwyższyła składki członkowskie. W sytuacji w której spółka utrzymuje urządzenia wodne wykonane przy udziale środków publicznych, starosta może w drodze decyzji administracyjnej podwyższyć składki członkowskie i inne świadczenia członków spółki. W innych przypadkach (poza wykonywaniem zadań melioracyjnych oraz utrzymaniem urządzeń wodnych wykonanych dzięki pieniądzom publicznym) starosta nie posiada uprawnień, by wpłynąć na spółkę lub jej członków w przedmiocie wysokości składek lub innych świadczeń. Co istotne, składka członkowska i inne świadczenia płatne przez członków spółki wodnej są świadczenia cywilnoprawnymi, zatem mogą one być dochodzone przez spółkę jedynie na drodze sądowej, pomimo prowadzenia egzekucji w trybie przewidzianym dla należności administracyjnych.

 

Czy osoba niebędąca członkiem spółki wodnej musi coś tej spółce płacić?

Zgodnie z art. 171 ust. 1 i 2 ustawy Prawo wodne w przypadku, gdy osoby fizyczne lub osoby prawne niebędące członkami spółki wodnej oraz jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej odnoszą korzyści z urządzeń spółki lub przyczyniają się do zanieczyszczenia wody, dla której ochrony spółka została utworzona, obowiązane są do ponoszenia świadczeń na rzecz spółki. Wysokość i rodzaj świadczeń, o których mowa wyżej, ustala, w drodze decyzji, starosta.

Z powyższego przepisu wynika, że jedynie w tych dwóch przypadkach spółka wodna ma prawo żądania obciążenia świadczeniem osób niebędących członkami spółki wodnej. W stosunku do tych osób niebędących członkami spółki wodnej warunkiem jest „odnoszenie korzyści z urządzeń spółki” albo „przyczynianie się do zanieczyszczenia wody”. Tylko w takim przypadku osoba niebędąca członkiem spółki wodnej może otrzymać decyzję starostę zobowiązującą do dokonywania określonych płatności na rzecz spółki wodnej.

 

Osiąganie korzyści z urządzeń spółki wodnej

W prawie wodnym nie ma definicji pojęcia „korzyści”, do którego odwołuje się przepis art. 171 ust. 1 ustawy Prawo wodne, a także inne przepisy ustawy (np. art. 64 ust. 1a, art. 68 ust. 1, art. 77). Dlatego też pomocniczo zastosować pojęcie „bezpodstawnego wzbogacenia” z kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 405 kodeksu cywilnego, kto bez podstawy prawnej uzyskał korzyść majątkową kosztem innej osoby, obowiązany jest do wydania korzyści w naturze, a gdyby to nie było możliwe, do zwrotu jej wartości. Chodzi zatem o korzyść uzyskaną bez podstawy prawnej jakiegokolwiek rodzaju, przy czym korzyść musi mieć wartość majątkową. Odpowiedzialność z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia obciąża wzbogaconego niezależnie od tego, w wyniku jakiego zdarzenia uzyskał korzyść majątkową. Może to nastąpić na skutek działania wzbogaconego, jak i nawet wbrew jego woli, z jego dobrą lub złą wiarą. Może być także rezultatem czynności zubożonego, osób trzecich, a nawet sił przyrody (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 grudnia 2005 r., I CK 220/05, LEX nr 172188).

„Odniesienie korzyści”, w przypadku określonym w art. 171 ust. 1 ustawy Prawo wodne, występuje po stronie osoby trzeciej, która bez stosownej podstawy prawnej odnosi korzyści z urządzeń spółki wodnej, a więc w istocie z działań spółki wodnej polegających na wybudowaniu czy utrzymywaniu tych urządzeń (np.: rowów melioracyjnych).

Nie w każdym przypadku będziemy mieli do czynienia z uzyskiwaniem korzyści z korzystania z urządzeń należących do spółki wodnej. Osoba nienależąca do spółki wodnej musi faktycznie korzystać z urządzeń spółki i z tego tytułu odnosić bez podstawy prawnej korzyść lub faktycznie przyczyniać się do zanieczyszczenia wody (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 12 grudnia 2007 r., sygn. akt II SA/Po 498/07, LEX nr 493213, w którym Sąd podkreślił, że nawet fakt bycia właścicielem urządzeń infrastruktury wodnej nie rodzi sam przez się obowiązku ponoszenia świadczeń na rzecz spółki wodnej w oparciu o art. 171 ust. 1 ustawy Prawo wodne, gdyż obowiązek ten łączy się dopiero z korzystaniem z urządzeń spółki).

Podsumowując, obowiązek uiszczenia pewnych świadczeń, w związku z działalnością spółki wodnej ciążyłby na przeciętnym obywatelu jedynie w dwóch sytuacjach: odnoszenia korzyści z urządzeń spółki wodnej lub przyczynienia się do zanieczyszczenia wody. Natomiast nikt nie może być zmuszony do należenia do spółki wodnej. Członkostwo w spółce wodnej jest zatem dobrowolne, nieobowiązkowe; w każdym czasie członek spółki wodnej może również zrezygnować z członkostwa. Jedyną natomiast drogą do dochodzenia przez spółkę wodną należności od swoich członków jest droga sądowa.

 

 

Foto dzięki uprzejmości iosphere / freedigitalphotos.net

Pozorna umowa o pracę z kobietą w ciąży

Pozorna umowa o pracę z kobietą w ciąży

W ostatnim czasie w mediach sporo mówiło się o otrzymywaniu przez kobiety, które zaszły w ciążę i urodziły dziecko, a prowadziły wcześniej pozarolniczą działalność gospodarczą, znacznych kwot z tytułu zasiłku macierzyńskiego i chorobowego.

Podstawą otrzymywania znacznych kwot zasiłku, wypłacanych przez ZUS, w tym przypadku były deklarowane przez kobiety wysokie kwoty podstawy wymiaru składki (wysokie zadeklarowane stawki) z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej. Obecnie przepisy zezwalające na takie postępowanie zostały zasadniczo zmienione, aczkolwiek ich termin wejścia w życie ma zostać opóźniony wobec pierwotnego projektu, który w założeniu mógł działać na szkodę kobiet, które zaszły w ciążę i rozpoczęły opłacać wyższą składkę w trakcie obowiązywania jeszcze starych przepisów, a z chwilą wejścia w życie nowych przepisów nie posiadałyby opłaconych wysokich składek przez odpowiednią ilość miesięcy.

Główną przyczyną wprowadzanych zmian było nadużywanie przez część kobiet będących w ciąży powyższych przepisów poprzez deklarowanie bardzo wysokiej stawki ubezpieczenia, opłacanie jej przez krótki okres czasu (miesiąc lub kilka miesięcy), a następnie zawieszanie działalności i otrzymywanie po narodzinach dziecka zasiłku macierzyńskiego w dużej wysokości. W niniejszym artykule poruszona zostanie jednak inna kwestia, zbliżona do powyższej, a mianowicie procederu zatrudniania przez pracodawców pracowników na fikcyjne umowy o pracę, w trakcie wykonywania których nie dochodzi do rzeczywistego świadczenia pracy przez pracownika, natomiast płacona przez pracodawcę i pracownika składka na ubezpieczenie społecznego jest następnie podstawą do wypłacania przez ZUS m.in. zasiłku chorobowego lub zasiłku macierzyńskiego kobiecie w ciąży lub po narodzinach dziecka.

Podstawą działania ZUS-u w przedmiocie kwestionowania fikcyjnej umowy o pracę zawartej przez kobietę w ciąży są przepisy ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych. Wyróżnić można kilka cech charakterystycznych dla danego stosunku pracowniczego, który może zostać zakwestionowany przez ZUS i uznany przez ten organ za zawarty pozornie. ZUS w sposób szczególny bada umowy zawierane pomiędzy osobami bliskimi, szczególnie z członkami rodziny. Organ bada również czy dana osoba posiada stosowne wykształcenie lub doświadczenie zawodowe, by móc wykonywać pracę na zajmowanym stanowisku. Analizie podlega również kwestia czy przed zatrudnieniem pracownika dane stanowisko zajmowane przez tego pracownika już istniało, czy też zostało utworzone wraz z zatrudnieniem tego pracownika, a także, co istotniejsze, czy po tym jak pracownik przestał uczęszczać do pracy z przyczyn zdrowotnych (np. zwolnienie chorobowe w trakcie ciąży, okres po narodzinach dziecka), to inna osoba przejęła funkcje tego pracownika w ramach stanowiska pracy.

Kolejne kwestie, na które ZUS zwraca uwagę to poziom ustalonego wynagrodzenia, a mianowicie czy nie jest ono zbyt wygórowane w stosunku do zajmowanego stanowiska oraz czy odpowiada ono wynagrodzeniom pozostałych pracowników u danego pracodawcy, szczególnie na tożsamym stanowisku. Następnym istotnym aspektem badanym przez ZUS są również dowody potwierdzające rzeczywiste świadczenie pracy przez pracownika np. podpisane przez niego dokumenty, wysyłane przez niego maile lub inne przejawy zawodowej aktywności pracownika. Powiązanie zatem nie jednego, ale kilku ww. aspektów, może doprowadzić ZUS do wniosku, iż zawarta umowa o pracę oraz płacone wynagrodzenie, będące podstawą powstania tytułu ubezpieczeniowego, nie odpowiadają prawdziwym zdarzeniom a więc, że umowa o pracę została jedynie pozornie zawarta pomiędzy stronami. Dowodowo liczy się bowiem całokształt okoliczności danej sprawy i danego stosunku pracowniczego. Należy zaznaczyć, iż orzecznictwo sądów nie uznaje za dowód wykonywania pracy przez pracownika podpisania umowy o pracę oraz figurowania pracownika na liście płac, liście obecności i w ewidencji pracodawcy, które to dokumenty mogą być wytworzone w okresie późniejszym na potrzeby pracodawcy. Jednocześnie, nie sprowadzając powyższej kwestii do absurdu, należy przytoczyć inny pogląd sądu, w którym zaznaczono, że samo zawarcie umowy o pracę w okresie ciąży, nawet gdyby głównym motywem było uzyskanie zasiłku macierzyńskiego, nie jest naganne, ani tym bardziej sprzeczne z prawem. Podsumowując, istotą nawiązanego stosunku pracy jest jedynie to, czy pracownik autentycznie wykonywał powierzone mu obowiązki i pracował na rzecz zatrudniającego go pracodawcy.

Następstwem zakwestionowania przez ZUS istnienia stosunku pracowniczego jest stwierdzenie przez organ, iż dany pracownik nie podlega ubezpieczeniom społecznym od daty nawiązania pozornego stosunku, co jednocześnie pozbawia tego pracownika prawa do wszystkich świadczeń, w szczególności do zasiłku chorobowego oraz przyszłego zasiłku macierzyńskiego.

Sposób wykazania przez pracownika lub przez pracodawcę faktu, iż praca rzeczywiście była świadczona jest jednym z najistotniejszych aspektów tego typu postępowań. Chociaż ciężar dowodu w tych sprawach spoczywa na Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych, aczkolwiek bez żadnych dowodów nie doszłoby do wydania decyzji kwestionującej faktyczne wykonywanie pracy. Rolą postępowania odwoławczego od decyzji ZUS jest zatem przedstawienie kontr-dowodów obalających dowody organu i przekonanie sądu, że praca była faktycznie wykonywana przez pracownika. Służyć temu mogą w szczególności dokumenty niezłożone do tej pory ZUS-owi a wykazujące udział pracownika w miejscu pracy, a także osobowe źródła dowodowe w postaci zeznań świadków potwierdzających świadczenie pracy przez pracownika. Jak wskazuje bowiem orzecznictwo, samo stwarzanie pozorów zatrudnienia nie jest wystarczające do wykreowania pracowniczego tytułu ubezpieczeniowego.

 

Foto dzięki uprzejmości imagerymajestic / freedigitalphotos.net

Co zrobić, gdy umiera mniej lub bardziej bliska nam osoba i ile kosztują formalności związane ze spadkiem?

Co zrobić, gdy umiera mniej lub bardziej bliska nam osoba i ile kosztują formalności związane ze spadkiem (zachowkiem)

 

Z chwilą śmierci osoby bliskiej na członkach rodziny zmarłego ciążą pewne obowiązki nałożone przepisami prawa. Znaczną część czynności członkowie rodziny zmarłego mogą, ale nie muszą dokonywać. Do najważniejszych czynności związanych ze śmiercią osoby bliskiej zaliczyć należy następujące działania.

            Zgłoszenie śmierci bliskiej osoby

Podstawowym obowiązkiem jest zgłoszenie zgonu przez uprawnione do tego osoby właściwym organom. Po stwierdzeniu zgonu wystawiana jest karta zgonu przez lekarza. Obowiązek zgłoszenia zgonu spoczywa na: małżonku, zstępnych, wstępnych, krewnych bocznych do czwartego stopnia pokrewieństwa, powinowatych w linii prostej do pierwszego stopnia. Uprawnione osoby powinny dokonać zgłoszenia zgonu w terminie trzech dni od dnia sporządzenia karty zgonu, a w przypadku śmierci spowodowanej chorobą zakaźną zgłoszenie powinno być dokonane w ciągu 24 godzin od chwili śmierci. Zgłoszenie zgonu powinno być dokonane w urzędzie stanu cywilnego właściwym ze względu na miejsce zgonu albo miejsce znalezienia zwłok.

            Przyjęcie czy też odrzucenie spadku?

Kolejnym istotnym aspektem związanym ze spadkobraniem jest ewentualne przyjęcie lub odrzucenie spadku po zmarłym. Spadkobiercą zmarłego zostaje się albo z jego woli po sporządzeniu przez zmarłego ważnego testamentu albo w przypadku braku testamentu z mocy ustawy. Krąg osób uprawnionych do spadkobrania oraz kolejność dziedziczenia z mocy ustawy regulują stosowne przepisy Kodeksu cywilnego (art. 931 – 940).

Osoba będąca spadkobiercą po śmierci spadkodawcy może albo podjąć jedno z trzech działań albo pozostać bierną, jeśli chodzi o nabycie lub odrzucenie spadku po zmarłym. Stosowne działania mogą być dokonywane albo przed notariuszem albo przed sądem rejonowym, w którego okręgu zamieszkuje składający oświadczenie. Spadkobierca może złożyć następujące rodzaje oświadczeń:

– tzw. proste przyjęcie spadku (przyjęcie spadku bez ograniczenia odpowiedzialności za długi zmarłego),

– przyjęcie spadku z tzw. dobrodziejstwem inwentarza (przyjęcie spadku z ograniczeniem odpowiedzialności za długi zmarłego do czynnej kwoty spadku, czyli do aktywów, które pozostawił zmarły),

– odrzucenie spadku (zrzeczenie się wszelkich praw do aktywów spadku oraz zwolnienie się z odpowiedzialności za długi zmarłego). W przypadku odrzucenia spadku należy pamiętać również o odrzuceniu spadku w imieniu małoletnich, jeśli osoby te dochodziłyby do spadkobrania w przypadku odrzucenia spadku przez ich wstępnych (rodziców lub dziadków).

            Termin na oświadczenie o przyjęciu / odrzuceniu spadku

Szczególną uwagę należy zwrócić na okoliczność, że ww. oświadczenia powinny być złożone w terminie sześciu miesięcy od dnia, w którym spadkobierca dowiedział się o tytule swego powołania. Zasadą jest, iż datą tą jest chwila śmierci spadkodawcy lub krótki okres po zgonie spadkodawcy. Po złożeniu stosownego oświadczenia notariusz albo sąd prześle złożone oświadczenia do sądu spadku, czyli sądu ostatniego miejsca zamieszkania zmarłego.

W przypadku bierności spadkobiercy, czyli jeśli spadkobierca nie złożył żadnego z ww. trzech oświadczeń, z mocy ustawy przewidziano, iż spadkobierca złożył określone w Kodeksie cywilnym oświadczenie. Do 18 października 2015 r. obowiązuje domniemanie, iż w przypadku, gdy spadkobierca nie złożył żadnego oświadczenia, to przyjmuje spadek w tzw. postaci prostej, czyli odpowiada za wszystkie długi zmarłego. Sytuacja ta, w razie niewiedzy spadkobierców o konieczności składania oświadczeń, rodziła często konieczność spłacania długów znacznie przekraczających to, co spadkobierca uzyskał w wyniku spadkobrania. Od 18 października 2015 r. przyjęto domniemanie, iż w przypadku bierności spadkobiercy odpowiada on jedynie do dobrodziejstwa inwentarza, czyli ewentualne długi pozostawione przez zmarłego nie powinny przekroczyć aktywów, które pozostawił po sobie.

            Stwierdzenie nabycia spadku

Od złożenia ww. oświadczeń odróżnić należy stwierdzenie nabycia spadku po zmarłym. Stwierdzenia takiego dokonuje albo sąd na wniosek osoby mającej w tym interes prawny albo dokonuje notariusz sporządzając akt poświadczenia dziedziczenia. Szybszym rozwiązaniem jest sporządzenie aktu poświadczenia dziedziczenia przez notariusza, aczkolwiek w tym celu konieczna jest jednoczesna obecność wszystkich osób dziedziczących po zmarłym. Samo sporządzenie aktu poświadczenia dziedziczenia wraz z protokołem dziedziczenia kosztuje 150 zł + stawka VAT. Dodatkowym kosztem u notariusza jest otwarcie i ogłoszenie testamentu, które kosztuje 50 zł + stawka VAT. Złożenie wniosku o stwierdzenie nabycia spadku do sądu spadku podlega opłacie sądowej w kwocie 50 zł (takiej samej opłacie podlega odebranie oświadczenia o przyjęciu lub odrzuceniu spadku przed sądem, jak i przed notariuszem). Tak więc postępowanie przed sądem może okazać się nieco tańsze, aczkolwiek z pewnością bardziej rozłożone w czasie. Przeprowadzenie postępowania przed sądem okaże się również jedyną metodą, jeśli nie znamy wszystkich spadkobierców, nie posiadamy z nimi kontaktu lub z różnych przyczyn spadkobiercy nie chcą lub nie mogą stawić się razem u notariusza.

Stwierdzenie nabycia spadku jest istotnym aspektem w celu uregulowania w szczególności spraw majątkowych zmarłego, takich jak podział pieniędzy ulokowanych na rachunku bankowym, przepisanie na spadkobierców prawa własności rzeczy pozostawionych w spadku czy też dochodzenie zachowku przez osobę uprawnioną.

            Zachowek

Osobami uprawnionymi do dochodzenia zachowku są: małżonek zmarłego, zstępni oraz rodzice spadkodawcy. Ww. osoby mogą dochodzić swoich praw majątkowych w sytuacji, w której zmarły pozostawił testament, w którym pominął ich całkowicie lub w części w ten sposób, że podmioty te nie otrzymały co najmniej połowy tego udziału, który przypadałby im, gdyby doszło do dziedziczenia z mocy ustawy albo 2/3 udziału gdyby osoby te były małoletnie lub trwale niezdolne do pracy. Do kwot tych zaliczane będą również darowizny lub zapisy dokonane na rzecz osób uprawnionych do zachowku. Osoby uprawnione mogą dochodzić zachowku co do zasady w terminie pięciu lat od daty ogłoszenia testamentu. Osoby te nie mogłyby dochodzić zachowku, gdyby zostały skutecznie wydziedziczone w testamencie. Opłata sądowa od pozwu o zachowek wynosi 5% dochodzonej przez uprawnionego sumy pieniężnej od spadkobiercy testamentowego.

W przypadku nabycia spadku przez osoby najbliższe, czyli przez: małżonka, zstępnych, wstępnych, pasierba, rodzeństwo, ojczyma i macochę, należy pamiętać o zgłoszeniu nabycia praw spadkowych w terminie sześciu miesięcy od dnia uprawomocnienia się orzeczenia sądu stwierdzającego nabycie spadku. Zgłoszenie to powinno być kierowane do właściwego naczelnika urzędu skarbowego. Stosowne zgłoszenie zwalnia ww. osoby od obowiązku zapłaty podatku z tytułu dziedziczenia.

W sytuacjach przewidzianych prawem, w przypadku śmierci osoby bliskiej, osobom uprawnionym przysługiwać może renta rodzinna lub odprawa pośmiertna. Przyznanie ww. praw majątkowych zależy od spełnienia przesłanek ustawowych określonych odpowiednio w ustawie o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych (art. 65 – 74) oraz w Kodeksie pracy (art. 93).

 

Foto dzięki uprzejmości num_skyman / freedigitalphotos.net

Dotacja z urzędu pracy na rozpoczęcie pierwszej działalności

Dotacja z urzędu pracy

 

Pytanie
Chciałbym założyć firmę z moim partnerem handlowym.
Osobiście staram się o dotację z urzędu pracy na rozpoczęcie pierwszej działalności.
Czy istnieje jakieś rozwiązanie abym nie utracił możliwości starania się o dofinansowanie na otworzenie pierwszej działalności i stworzeniem jakiegoś wspólnego podmiotu gospodarczego razem z partnerem ?
Będę wdzięczny za informację czy coś się da zrobić w takim przypadku.

Odpowiedź
Bezrobotny, który chce skorzystać dotacji z urzędu pracy na rozpoczęcie pierwszej działalności, może rozważyć zawarcie z partnerem handlowym umowę o współpracy.

Natomiast bezrobotny, który chce skorzystać dotacji z urzędu pracy na rozpoczęcie pierwszej działalności, zasadniczo nie powinien zakładać spółki cywilnej z osobą już prowadzącą działalność gospodarczą, gdyż może to prowadzić do konieczności zwrotu dopłaty na rozpoczęcie pierwszej działalności gospodarczej.

Przemawia za tym brzmienie art. 46 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy i powiązanie tego przepisu z definicją „bezrobotnego” z art. 2 pkt 2 tej ustawy. Z art. 46 ust. 1 pkt 2 wynika bowiem, że dotacje kierowane są bezpośrednio do bezrobotnego. Natomiast z definicji bezrobotnego z art. 2 pkt 2 wynika, że bezrobotnym jest jedynie osoba fizyczna. Natomiast art. 46 ust. 3 tej ustawy wskazuje, że osoba, która otrzymała dotację, jest obowiązana dokonać jej zwrotu, jeżeli prowadziła działalność gospodarczą przez okres krótszy niż 12 miesięcy albo naruszone zostały inne warunki umowy dotyczące przyznania tych środków. W ostatnim z przytoczonych przepisów mowa jest wprost o bezrobotnym prowadzącym działalność gospodarczą, zatem prowadzenie działalności w jakiejś innej formie np. wspólnika spółki z o.o. korzystającego z dotacji, powodowałoby, że przyznana dotacja powinna zostać zwrócona. Dotacja jest przyznawana przed rozpoczęciem prowadzenia działalności gospodarczej, a środki z niej są przeznaczone w założeniu na uruchomienie i zorganizowanie tej działalności. Wymóg stawiany przez przepisy jest taki, by korzystający z tej dotacji bezrobotny wykorzystywał w swojej działalności co najmniej przez 12 miesięcy nabyte z dotacji rzeczy. Pozostałe warunki przyznawania dotacji są określone w umowie dotyczącej przyznania dotacji, która to umowa dla każdego PUP może się w pewnych kwestiach różnić (np. inne zasady dotyczące różnych podmiotów, do których kierowane są dotacje; odmienne wymogi mogą obowiązywać w przypadku absolwentów studiów, a jeszcze inne osób po 50 roku życia).

Pomimo powyższego ograniczenia, które uniemożliwia uzyskanie dotacji na prowadzenie działalności w formie spółki prawa handlowego, warto sprawdzić, czy w danym urzędzie dopuszcza się pozyskanie dotacji w celu prowadzenia działalności w formie spółki cywilnej. Spółka cywilna nie jest bowiem samodzielnym podmiotem, lecz tworzą ją wspólnicy (tj. osoby fizyczne mogące mieć status osoby bezrobotnej). Wobec tego możemy mieć do czynienia z sytuacją, w której np. dwie osoby mają status osoby bezrobotnej i chcą pozyskać dotację z urzędu pracy na założenie działalności gospodarczej w formie spółki cywilnej. Wniosek w takiej sytuacji muszą złożyć wszyscy wspólnicy osobno i we własnym imieniu. Taka konstrukcja w kontekście art. 46 wspomnianej ustawy jest z dopuszczalna, jednak ograniczenia w tym zakresie mogą wynikać z zawartej umowy o przyznanie dotacji lub z regulaminu dofinansowania obowiązującego w danym urzędzie pracy. Z tego też względu warto dowiedzieć się, czy w danym urzędzie pracy obowiązują jakieś ograniczenia w powyższym zakresie. Założenie spółki cywilnej i wniesienie otrzymanych w ramach dotacji pieniędzy lub nabytych za nie przedmiotów jako wkładu do majątku wspólnego wspólników spółki cywilnej wbrew ewentualnym zakazom, skutkować może koniecznością dokonania zwrotu otrzymanej dotacji.

 

Foto dzięki uprzejmości Mister GC / freedigitalphotos.net

Apelacja w postępowaniu karnym

apelacja karna

Z dniem 1 lipca 2015 r. weszła w życie duża nowelizacja postępowania karnego. Proces w założeniu ma być bardziej kontradyktoryjny. Istotna zmiana została również wprowadzona w zakresie postępowania odwoławczego, w szczególności dotycząca stawiania zarzutów w założeniu wadliwemu orzeczeniu sądu pierwszej instancji. Apelacja w postępowaniu karnym musi być przygotowana przez profesjonalnego obrońcę, ponieważ sąd karny odwoławczy weryfikuje wyrok karny wyłącznie pod kątem uchybień bezpośrednio wskazanych w tym piśmie odwoławczym.

Apelacja musi wskazywać konkretne zarzuty

Z pozoru dość niepozorna zmiana wprowadzona została w art. 427 Kodeksu postępowania karnego (dalej jako „k.p.k.”). Obowiązek „sformułowania zarzutów stawianych rozstrzygnięciu” został przeniesiony z § 2 do § 1 powołanego przepisu. Radykalnie jednak zmienił się krąg podmiotów zobligowanych do stawiania zarzutów skarżonemu orzeczeniu w sporządzanym środku odwoławczym. O ile przed zmianą k.p.k. ustawodawca stawiał wymóg postawienia zarzutów podmiotom co do zasady profesjonalnym, czyli oskarżycielowi publicznemu, obrońcy oraz pełnomocnikowi, o tyle po zmianie wymóg ten dotyczy już wszystkich odwołujących się, w tym osób niekorzystających z usług profesjonalnego pełnomocnika.

Obrońca z urzędu jedynie do sporządzenia apelacji

Wprowadzenie w drodze nowelizacji opisywanej zmiany zmierza zatem do „profesjonalizacji” postępowania odwoławczego. Osoba, która chciałaby zaskarżyć orzeczenie sądu pierwszej instancji, a nie czułaby się na siłach, by przygotować prawidłowo skonstruowany środek odwoławczy, może skorzystać z nowej instytucji wprowadzonej nowelizacją postępowania karnego, a mianowicie złożenia wniosku o wyznaczenie obrońcy lub pełnomocnika, którego zadaniem byłoby sporządzenie jedynie środka odwoławczego. W przypadku powodzenia środka odwoławczego sporządzonego przez obrońcę lub pełnomocnika, strona na której wniosek profesjonalny pełnomocnik został powołany nie zostanie obciążona kosztami jego powołania; w przypadku braku powodzenia środka odwoławczego strona zostanie obciążona kosztami wynagrodzenia powołanego obrońcy lub pełnomocnika.

Sąd odwoławczy działa jedynie w granicach określonych w apelacji

Następstwem omawianej zmiany z art. 427 k.p.k. oraz ograniczeniu znaczenia sądu do roli arbitra, jest zmiana dotycząca art. 433 § 1 k.p.k. Z przepisu tego wynika, iż sąd odwoławczy nie jest ograniczony wyłącznie granicami środku odwoławczego jak przed nowelizacją, ale również podniesionymi przez odwołującego się zarzutami. W związku z tym, w przypadku pominięcia w zarzutach jednego z uchybień sądu pierwszej instancji, nawet przy dostrzeżeniu przez sąd odwoławczy tego uchybienia, sąd ten nie będzie mógł zmienić lub uchylić orzeczenia sądu pierwszego instancji w wyniku błędu popełnionego przez ten sąd, pod warunkiem, że popełniony błąd nie został wymieniony w art. 435 k.p.k., art. 439 § 1 k.p.k., art. 440 k.p.k., art. 455 k.p.k. Do wyjątków umożliwiających działanie sądu odwoławczego poza granicami stawianych zarzutów zaliczyć należy m.in.: uchylenie lub zmianę orzeczenia sądu pierwszej instancji na korzyść współoskarżonych nie wnoszących środka odwoławczego, tzw. bezwzględne przyczyny odwoławcze będące najpoważniejszymi uchybieniami procesowymi, wydanie rażąco niesprawiedliwego orzeczenia przez sąd pierwszej instancji.

Alternatywne zarzuty w apelacji

Mając zatem na uwadze związanie sądu zakresem stawianych zarzutów, formułując środek odwoławczy należy rozważyć poruszenie jak największej ilości hipotetycznych uchybień, które powinny być brane pod rozwagę przez sąd odwoławczy. Wprowadzona zmiana wymaga zatem wypunktowania w środku odwoławczym wszystkich naruszeń prawa popełnionych przez sąd pierwszej instancji, niekoniecznie wyłącznie tych, które z punktu widzenia obrońcy lub pełnomocnika należy uznać za najistotniejsze, a których rodzaje zostały wymienione w katalogu w art. 438 k.p.k. Rozwiązanie takie wymusi na osobach konstruujących środki odwoławcze konieczność przewidywania następstw nieuwzględnienia przez sąd odwoławczy zarzutów istotniejszych z punktu widzenia osoby reprezentowanej np. kwestii winy oskarżonego, tak by na wypadek braku uniewinnienia oskarżonego od zarzucanych mu czynów sąd wziął także pod rozwagę możliwość zmniejszenia orzeczonej kary w przypadku jej niewspółmierności.

Nadmienić jednocześnie należy, iż ustawodawca wprowadził szereg przepisów „mobilizujących” strony do nieprzewlekania postępowania karnego i niepowoływania się z opóźnieniem na pewne zarzuty. W związku z tym, wprowadzonym w wyniku nowelizacji art. 427 § 4 k.p.k. ustawodawca zawęził zakres zarzutów w przedmiocie postępowania dowodowego. Z powołanego przepisu wynika, że jeśli strona w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji nie składała danego wniosku dowodowego, ani nie zarzuciła sądowi, iż dany dowód nie powinien być przeprowadzony, to nieprzeprowadzenie dowodu, a także przeprowadzenie dowodu pomimo braku takiej możliwości, nie może być przedmiotem zarzutu. Podobnie, niepodniesienie zarzutu rażącej niesprawiedliwości orzeczenia w środku odwoławczym i brak w tym przedmiocie działań sądu odwoławczego z urzędu powoduje, iż orzeczenie w tym zakresie nie będzie mogło zostać podważone, skoro w art. 523 § 1 k.p.k. wprowadzono zakaz powoływania się w kasacji na rażącą niesprawiedliwość orzeczenia.

Podsumowując, przedstawione powyżej zmiany w postępowaniu karnym służyć mają ponoszeniu odpowiedzialności przez strony za własne zaniechania. Działania sądu, w szczególności sądu odwoławczego, sprowadzać się mają co do zasady jedynie ocenie uchybień wykazanych przez podmiot odwołujący się. Wiązać się to musi z precyzyjnym formułowaniem zarzutów oraz z koniecznością przedstawienia sądowi wszystkich uchybień, które w ocenie skarżącego miały miejsce, nawet tych które sytuację strony zmienić mogą w stopniu nieznacznym. Bez zarzutu strony sąd bowiem z urzędu nie zmodyfikuje skarżonego orzeczenia nawet w stopniu minimalnym, jeśli uchybienie sądu pierwszej instancji nie zostanie zakwalifikowane do katalogu przepisów, które sąd odwoławczy ma obowiązek wziąć pod rozwagę z urzędu.

 

Foto dzięki uprzejmości Naypong / freedigitalphotos.net

SPÓŁKA KOMANDYTOWA

SPÓŁKA KOMANDYTOWA

 

 

I. ISTOTA SPÓŁKI KOMANDYTOWEJ

 

Spółka komandytowa należy do kategorii spółek osobowych, którą zgodnie z kodeksem spółek handlowym mogą zawiązać co najmniej dwa podmioty, z których przynajmniej jeden jest komandytariuszem a drugi komplementariuszem. Istnienie tych dwóch wspólników jest konieczne dla powstania spółki komandytowej, a brak któregokolwiek z nich spotka się z odmową wpisu spółki do rejestru.

Komplementariusz ponosi nieograniczoną i osobistą odpowiedzialność za zobowiązania spółki, zaś odpowiedzialność komandytariusza jest ograniczona do wysokości sumy komandytowej wynikającej z umowy spółki. Nieograniczona odpowiedzialność komplementariusza za zobowiązania spółki oznacza, że odpowiada on całym swoim majątkiem osobistym, odrębnym od majątku spółki. Odpowiedzialność ta wywodzi się z bezwzględnie wiążącego art. 102 k.s.h., przez co nie jest możliwe ograniczenie tej odpowiedzialności np. w umowie spółki. Trzeba ponadto podkreślić, że odpowiedzialność komplementariusza za zobowiązania spółki obciąża jego majątek obecny jak i przyszły, przy czym warunkiem przeprowadzenia skutecznej egzekucji z majątku wspólnika jest bezskuteczność egzekucji z majątku spółki (tzw. odpowiedzialność subsydiarna). Solidarna odpowiedzialność oznacza, że wierzyciel może wybrać według swego uznania, czy będzie się domagać całości należnej mu kwoty od któregoś komplementariusza, od wszystkich komplementariuszy, od komandytariusza do wysokości sumy komandytowej (jeśli nie została ona wpłacona do spółki), lub w określonych przez niego częściach od nich wszystkich i /lub spółki.

Spółka komandytowa nie jest wprawdzie osobą prawną, ale ma zdolność prawną, przez co jako podmiot niezależny od swoich wspólników może we własnym imieniu nabywać prawa i zaciągać zobowiązania, a także pozywać i być pozywana (zdolność sądowa). Jedną z istotnych różnic między zdolnością prawną a osobowością prawną jest to, że spółka komandytowa nie może zostać opodatkowana podatkiem dochodowym (brak osobowości prawnej), ten podatek będą płacili wspólnicy spółki komandytowej.

Spółka komandytowa posiada natomiast własny NIP i jest podatnikiem VAT.

II. UMOWA SPÓŁKI KOMANDYTOWEJ

 

Jak już zostało powyżej powiedziane, do powstania spółki komandytowej potrzebny jest co najmniej jeden komplementariusz i jeden komandytariusz. Pierwszym etapem tworzenia spółki jest zawarcie umowy spółki w formie aktu notarialnego (art. 106 k.s.h.). Wspólnikami spółki mogą być osoby fizyczne, osoby prawne np. spółka z o.o., a także jednostki organizacyjne nie posiadające osobowości prawnej, lecz posiadające podmiotowość prawną np. spółki osobowe.

Umowa spółki powinna zawierać co najmniej:

  1. Firmę i siedzibę spółki;
  2. Przedmiot działalności spółki;
  3. Czas trwania spółki, jeżeli jest oznaczony;
  4. Oznaczenie wkładów wnoszonych przez każdego wspólnika i ich wartość;
  5. Oznaczony kwotowo zakres odpowiedzialności każdego komandytariusza wobec wierzycieli (tzw. suma komandytowa).

1) Firma, czyli nazwa.

 

Firma spółki komandytowej jako element identyfikujące spółkę oraz osobę ponoszącą nieograniczoną odpowiedzialność za zobowiązania spółki powinna zawierać nazwisko lub firmę co najmniej jednego komplementariusza (wspólnika odpowiadającego bez ograniczenia) oraz dodatek „spółka komandytowa”. Jeżeli komplementariuszem jest inna spółka to konieczne jest umieszczenie w firmie spółki komandytowej pełnego brzmienia firmy tego podmiotu np. Hobbs spółka z o.o. spółka komandytowa. Trzeba ponadto zachować odpowiednią ostrożność przy doborze firmy, aby nie doszło do sytuacji, w której w nazwie zawiązywanej spółki nie znajdzie się nazwisko komandytariusza (wspólnik odpowiadający do oznaczonej kwoty), gdyż w takiej sytuacji komandytariusz będzie traktowany jak komplementariusz, a w konsekwencji będzie on ponosił nieograniczoną odpowiedzialność za zobowiązania spółki, całym swoim majątkiem (art. 104 par. 4 k.s.h.). W obrocie spółka komandytowa może posługiwać się skróconym opisem formy prawnej w postaci sp.k..

2) Siedziba i adres.

 

Siedzibą spółki jest miejscowość, w której prowadzona jest działalność gospodarcza. Nie należy mylić tego pojęcia z adresem, który zawiera dokładne dane korespondencyjne spółki. Adres podlega zgłoszeniu do Krajowego Rejestru Sądowego, przy czym w przeciwieństwie, do siedziby nie musi się on znajdować w umowie spółki. Taka konstrukcja wynika z tego, że adres może ulegać częstym zmianom. Gdyby adres został wpisany do umowy spółki to każdorazowa jego zmiana wymagałaby zmiany umowy spółki w formie aktu notarialnego. Należy zadbać o to, aby wszelkie zmiany adresów były zgłaszane do Krajowego Rejestru Sądowego. Nieaktualność danych dotyczących spółki może bowiem skutkować wszczęciem przez Sąd z urzędu tzw. postępowania przymuszającego, którego skutkiem może być nałożenie grzywny z możliwością jej ponawiania, a nawet wykreślenie spółki z rejestru.

3) Przedmiot działalności.

 

Przedmiot działalności należy określić w umowie spółki zgodnie z Polską Klasyfikacją Działalności (PKD). Od 2015 roku istnieje ograniczenie, zgodnie z którym możliwe jest wskazanie jedynie 10 kodów PKD oraz jednej przeważającej działalności na poziomie podklasy. Mimo tego ograniczenia warto w miarę możliwości wskazać jak największą liczbę kodów PKD. Dzięki temu można uniknąć konieczności zmiany umowy spółki, w sytuacji rozszerzenia w przyszłości przedmiotu działalności spółki. Zaniechanie takiej zmiany umowy w sytuacji gdyby faktycznie rozpoczęto dokonywać czynności wykraczających poza zdefiniowany w umowie przedmiot działalności, mogłoby doprowadzić do problemów podatkowych chociażby na gruncie VAT (np. z odniesieniu do kosztów i odliczeń).

4) Czas trwania spółki.

 

Oczywiste jest, że spółkę komandytową można zawiązać na czas nieoznaczony lub oznaczony. Ta kwestia zależy od woli osób, które taką spółkę zawiązują. Przyjęty przez wspólników czas trwania spółki ma doniosłe znaczenie w zakresie ewentualnej możliwości wypowiedzenia umowy spółki. Umowę spółki zawartą na czas nieoznaczony można wypowiedzieć na 6 miesięcy naprzód przed końcem roku obrotowego (art. 61 par. 1 k.s.h.), przy czym okres wypowiedzenia może być skrócony w umowie spółki. Zawierając umowę spółki na czas oznaczony, kwestia ewentualnej możliwości wypowiedzenia umowy, zależeć będzie od woli wspólników zawiązujących spółkę, gdyż co do zasady taka umowa nie może zostać rozwiązana przed terminem wskazanym w umowie spółki.

Jeżeli termin wypowiedzenia umowy spółki komandytowej, stosownie do art. 61 par. 1 k.s.h., wynosi 6 miesięcy, to wypowiedzenie umowy spółki przy założeniu, że rok obrotowy pokrywa się z rokiem kalendarzowym, powinno nastąpić nie później niż w terminie do 30 czerwca danego roku, poprzez złożenie pisemnego oświadczenia, które należy złożyć pozostałym wspólnikom albo wspólnikowi uprawnionemu do reprezentowania spółki. Uprawnienie do wystąpienia/wypowiedzenia przysługuje zarówno komplementariuszowi jak i komandytariuszowi. Wypowiedzenie umowy spółki stanowi powód jej rozwiązania (art. 58 k.s.h.). Dopuszczalne jest jednak dalsze trwanie spółki, jeżeli zostało to przewidziane w umowie spółki lub pozostali wspólnicy tak postanowią. Jeżeli umowa spółki nie odnosi się do kwestii dalszego trwania spółki po wypowiedzeniu, to porozumienie w tym zakresie powinno zostać zawarte przez upływem okresu wypowiedzenia (co do zasady do końca roku obrotowego). W razie gdy po wystąpieniu wspólnika spółka będzie kontynuowała działalność, to zobowiązana jest rozliczyć się z osobą ustępującą. W tym celu konieczne jest sporządzenie osobnego bilansu uwzględniającego wartość zbywcą majątku spółki. Jako dzień bilansowy przyjąć należy ostatni dzień roku obrotowego, w którym upłynął termin wypowiedzenia (art. 65 K.s.h.). Na podstawie tego bilansu osobie ustępującej ze spółki wypłaca się wartość jej udziału kapitałowego. Powinien być on wypłacony w pieniądzu. Jeżeli udział kapitałowy występującego wspólnika wykazuje wartość ujemną, to ciąży na nim obowiązek wyrównania brakującej wartości. Wspólnicy mogą w umowie spółki ustalić odmienne od kodeksowych zasady sporządzania bilansu. Możliwe jest odmienne uregulowanie w umowie, w zakresie uprawnień wspólnika na wypadek wystąpienia ze spółki np. że zamiast wypłaty wartości udziału wynikającego z przygotowanego osobnego bilansu uwzględniającego wartość zbywcą majątku spółki, występującemu wspólnikowi zostanie wypłacona oznaczona w umowie spółki suma pieniężna. Za wypłatę udziału pozostali wspólnicy odpowiadają solidarnie ze spółką. W sytuacji nie podjęcia decyzji co do dalszego trwania spółki po upływie okresu wypowiedzenia, występującemu wspólnikowi przysługuje żądanie przeprowadzenia likwidacji. Wystąpienie jedynego komplementariusza ze spółki jest równoznaczne z zakończeniem funkcjonowania spółki, chyba że miejsce dotychczasowego komplementariusza zajmie inny, nowy wspólnik. Istotne jest, że spółka komandytowa nie może funkcjonować, jeżeli nie występuje w niej co najmniej jeden komplementariusz oraz jeden komandytariusz.

5) Oznaczenie wkładów wnoszonych przez wspólników i ich wartość.

Kolejnym obowiązkowym elementem, który powinien znaleźć się w umowie spółki komandytowej, jest oznaczenie wkładów wnoszonych przez wspólników do spółki. Wkłady te, obok innych składników majątku nabytych przez spółkę w trakcie jej istnienia, składają się na majątek spółki. Oprócz tego, że składają się one na majątek spółki, to mają one też wpływ na podział zysków i strat (przy czym zasady dotyczące tej kwestii, z uwagi na pewne odmienności w stosunku do innych spółek, zostaną omówione w dalszej części opracowania). Majątek powstały na skutek wniesionych wkładów jest majątkiem odrębnym od majątku wspólników. Wspólnicy nie mogą takim majątkiem swobodnie rozporządzać a wierzyciele osobiści wspólników nie mogą prowadzić egzekucji przeciwko tym składnikom majątku, które po wniesieniu stają się majątkiem spółki.

Wkładami do spółki komandytowej mogą być: pieniądze, rzeczy, prawa majątkowe (np. prawa rzeczowe, licencje itp.), oraz inne świadczenia na rzecz spółki (np. praca). Kodeks spółek handlowych każdorazowo, niezależnie od postaci wkładu, nakłada na wspólników obowiązek wskazania ich wartości. Jest to szczególnie istotne, gdyż z wielkością wkładów wiążą się dalsze uprawnienia i obowiązki w spółce. Ograniczona odpowiedzialność komandytariuszy wiąże się jednak z bardziej restrykcyjnymi wymaganiami w zakresie wnoszonych przez nich wkładów. W przypadku komandytariuszy obowiązuje zasada w myśl której niedopuszczalne jest wnoszenie wkładów polegających na świadczeniu pracy lub usług na rzecz spółki, jeżeli wartość innych wkładów do spółki nie jest równa co najmniej wysokości sumy komandytowej (tj. sumy stanowiącej o zakresie odpowiedzialności komandytariusza). Ma to na celu ochronę wierzycieli, poprzez wprowadzenie wymogu nakładającego na komandytariuszach obowiązek zabezpieczenia swojej odpowiedzialności (wierzyciel spółki nie zaspokoi swoich roszczeń z usług świadczonych przez wspólnika na rzecz spółki). Powyższe zasady dotyczą także usług świadczonych przez wspólnika przy zawiązywaniu spółki (tzw. prowizja grynderska). Jeżeli spełniony jest warunek pokrycia przez komandytariusza wartości sumy komandytowej, to może on wnieść do spółki wkład w postaci pracy lub usług. Trzeba jednak pamiętać, że wszelkie wkłady niepieniężne (aporty) powinny zostać wskazane w umowie spółki z oznaczeniem ich wartości oraz wspólnika wnoszącego taki wkład. Jeżeli komplementariuszem jest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, zaś komandytariuszem jest wspólnik tej spółki, wkładu komandytariusza nie mogą stanowić jego udziały w tej spółce z ograniczoną odpowiedzialnością.

 

Wkład wspólnika może być wniesiony tak w całości jak i w częściach. Zasada ta jest jednakowa niezależnie od tego, czy mamy do czynienia z komandytariuszami czy komplementariuszami. Pokrycie wynikających z umowy spółki wkładów nie jest powodem dla odmowy rejestracji spółki (inaczej niż np. w przypadku spółki z o.o.), której majątek bezpośrednio stanowi o zakresie odpowiedzialności spółki i w teorii również o majątku spółki. W spółce komandytowej, jak już wskazano wcześniej, wspólnicy ponoszą subsydiarną i solidarną odpowiedzialność za zobowiązania spółki. Z tego też względu komandytariusz ponosi odpowiedzialność do wysokości niewniesionego wkładu. Spółce komandytowej przysługuje przy tym prawo do domagania się, by wspólnicy pokryli zadeklarowany w umowie wkład.

6) Suma Komandytowa.

 

Jest wartością abstrakcyjną, definiującą kwotowo zakres odpowiedzialności komandytariuszy. Wartość ta pozostaje w bezpośrednim związku z wkładem komandytariusza, który ma charakter realny. Sumy komandytowej nie należy rozpatrywać w kategoriach dodatkowego wkładu komandytariusza. Jest to pewna z góry określona wartość wskazująca na kwotowy zakres odpowiedzialności komandytariusza. To czy komandytariusz będzie ponosił odpowiedzialność za zobowiązania spółki będzie uzależnione od tego, czy uiścił on wkład w wysokości odpowiadającej co najmniej sumie komandytowej, czy też nie. Wniesienie wkładu w części powoduje zwolnienie komandytariusza z odpowiedzialności do wysokości wniesionego wkładu. Wniesienie wkładu w wysokości wskazanej w umowie sumy komandytowej, całkowicie zwalnia komandytariusza z odpowiedzialności za zobowiązania spółki, bowiem jego odpowiedzialność znajduje pokrycie w wniesionym przez komandytariusza wkładzie (art. 112 k.s.h.). Podobne zasady obowiązują w przypadku zwrócenia komandytariuszowi wkładu. Zwrócenie wniesionego wkładu przywraca odpowiedzialność komandytariusza odpowiednio o wartość dokonanego zwrotu. Zmiana wysokości sumy komandytowej wymaga zmiany umowy, przy czym obniżenie nie wywołuje skutków względem wierzycieli, których wierzytelności powstały przed obniżeniem. Ma to na celu ochronę wierzycielami przed następczym ograniczeniem odpowiedzialności komandytariuszy.

7) Dodatkowe postanowienia umowne.

Jedną z największych zalet spółki komandytowej jest znaczna możliwość kształtowania stosunków wewnętrznych spółki. Zgodnie z art. 103 k.s.h. do spółki komandytowej należy odpowiednio stosować postanowienia kodeksu dotyczące spółki jawnej. Przepisy, które mają odpowiednie zastosowanie, to w większości przepisy dotyczące stosunków wewnętrznych spółki jawnej, które w dużej mierze mogą zostać wyłączone lub zmienione na mocy porozumienia stron. Najczęściej dochodzi do odmiennego uregulowania kodeksowych uprawnień komandytariusza lub doprecyzowania relacji między komandytariuszami a komplementariuszami.

 

III. REJESTRACJA SPÓŁKI.

Aby mogła powstać spółka komandytowa, oprócz umowy spółka konieczne jest również zarejestrowanie spółki w rejestrze przedsiębiorców. W przeciwieństwie do spółek kapitałowych (sp. z o.o. i akcyjnej) wpis ma charakter konstytutywny, a spółka przez wpisem nie może działać jako podmiot obrotu gospodarczego. Dla spółki komandytowej nie został przewidziany status spółki „w organizacji” dla okresu pomiędzy zawarciem umowy a wpisaniem spółki do rejestru. Działanie w imieniu spółki w okresie poprzedzającym jej rejestrację (tj. przed jej powstaniem) rodzi solidarną i nieograniczoną odpowiedzialność osób, które w tym czasie działały w jej imieniu.

Zgłoszenie spółki do rejestru odbywa się na urzędowych formularzach i powinno zawierać:

  1. firmę siedzibę i adres spółki (formularz: KRS-W1);
  2. przedmiot działalności (formularz: KRS-WM);
  3. nazwiska i imiona albo firmy (nazwy) komplementariuszy oraz odrębne nazwiska i imiona albo firmy (nazwy) komandytariuszy, a także okoliczności dotyczące ograniczenia zdolności wspólnika do czynności prawnych. jeżeli takie istnieją (formularz: KRS-WC);
  4. nazwiska i imiona osób uprawnionych do reprezentowania spółki i sposób reprezentacji; w przypadku gdy komplementariusze powierzyli tylko niektórym spośród siebie prowadzenie spraw spółki – zaznaczenie tej okoliczności (formularz KRS-WK);
  5. umowę spółki (wypis z aktu notarialnego) – określa wymaganą przepisami sumę komandytową;
  6. dowód wpłaty – od wniosku należy uiścić opłatę sądową w kwocie 500 zł oraz 100 zł za ogłoszenie w Monitorze Sądowym i Gospodarczym;
  7. na osobnej kartce wykaz wspólników wraz z ich adresami, ewentualnie adresami do doręczeń.

IV. REPREZENTACJA, STOSUNKI WEWNĘTRZNE I PODZIAŁ ZYSKÓW I STRAT.

1)     Stosunki wewnętrzne i zasady reprezentacji:

 

W przypadku spółki komandytowej, kodeks spółek handlowych kompensuje nieograniczoną odpowiedzialność komplementariuszy, przyznając im z mocy ustawy prawo do prowadzenia spraw spółki. Umowa spółki może przyznawać to uprawnienie również komandytariuszom, jednak co do zasady nie mają oni ani prawa ani obowiązku prowadzenia spraw spółki. Prowadzenie spraw spółki dotyczy sfery stosunków wewnętrznych spółki (art. 121 par. 1 k.s.h.). Samodzielność komplementariuszy dotyczy jednak jedynie tych czynności, które nie przekraczają zakresu zwykłych czynności, zaś w pozostałym zakresie komplementariusze obowiązani są uzyskać zgodę komandytariuszy na dokonanie planowanych czynności. Również w tej kwestii kodeks spółek handlowych przewiduje możliwość odmiennego uregulowania w umowie spółki. Wspólnicy mogą w umowie spółki samodzielnie uregulować zasady prowadzenia sprawy spółki. W tym zakresie dopuszczalne są dowolne warianty prowadzenia spraw spółki np.:

  1. przez komplementariuszy, z wyłączeniem komandytariuszy;
  2. przez komplementariuszy i osoby trzecie z wyłączeniem komandytariuszy;
  3. przez komplementariuszy i komandytariuszy.

Nie można natomiast wyłączyć prawa komandytariusza do zasięgania informacji o stanie majątku spółki oraz jej interesów, w tym prawa do przeglądania dokumentacji spółki.

Kolejnym uprawnieniem komplementariuszy jest prawo do reprezentowania spółki
w stosunkach zewnętrznych. Komandytariuszom nie przysługuje powyższe prawo, a wyjątkiem od powyższej zasady jest sytuacja w której komandytariuszowi udzielone zostało pełnomocnictwo. Trzeba jednak podkreślić, że pełnomocnictwa takiego udzielają organy uprawnione do reprezentacji spółki. Jako, że podmiotami tymi zazwyczaj są komplementariusze, to można stwierdzić, że uprawnienia komandytariuszy w tym zakresie są zależne od decyzji komplementariuszy. Dokonanie przez komandytariusza czynności prawnej bez umocowania powoduje powstanie odpowiedzialności po stronie komandytariusza za skutki jego działania. Wspólnicy mogą odmienne ukształtować zasady reprezentacji, np. poprzez wprowadzenie zarówno reprezentacji jednoosobowej jak i reprezentacji łącznej komplementariuszy. Wobec powyższego, należy podkreślić, że prawa i obowiązki komplementariuszy są szersze niż uprawnienia komandytariuszy. Z perspektywy komandytariusza może to być postrzegane jako wada tej formy prowadzenia działalności.

2)     Udział w zyskach i stratach:

 

W zakresie podziału zysków i strat występują odrębne zasady w stosunku do komplementariuszy i komandytariuszy. Do komplementariuszy mają zastosowanie przepisy dotyczące spółki jawnej (art. 103 w zw. z art. 51 k.s.h.), które w odpowiednio stosowanym brzmieniu stanowią, że każdy Komplementariusz ma prawo do równego udziału w zyskach i uczestniczy w stratach w takim samym stosunku bez względu na rodzaj i wartość wkładu. Zasada ta odnosi się tylko i wyłącznie do podziału zysku pomiędzy komplementariuszami, nie zaś pomiędzy wszystkimi wspólnikami spółki. Przypadającą do podziału pomiędzy komplementariuszami suma udziału w zysku, należy dokładnie określić w umowie spółki. Jeżeli mamy do czynienia ze spółką, w której jest jeden komplementariusz, to określony w umowie udział w zysku przypadać będzie na rzecz tego jednego podmiotu. Jeżeli zaś w spółce jest większa liczba komplementariuszy, to wskazaną w umowie część zysku, która przypadać będzie do podziału pomiędzy komplementariuszami, należy podzielić w częściach równych pomiędzy wszystkimi komplementariuszami. Określenie tego wspólnego udziału komplementariuszy w zysku jest niezwykle istotne. Pominięcie tej kwestii może stworzyć trudności w ustaleniu przypadającej na rzecz komplementariuszy części zysku, gdyż żaden przepis nie reguluje tej kwestii, zaś część ta z zasady nie jest zależna od wartości wniesionych przez komplementariuszy wkładów. Trzeba też podkreślić, że zawarta w art. 51 k.s.h. zasada w myśl której udział komplementariuszy w zysku i stratach spółki jest równy nie ma charakteru bezwzględnego, przez co możliwa jest sytuacja w której wspólnicy uregulują odmiennie podział zysku w umowie spółki. Wobec tego, wspólnicy mogą postanowić, że udział komplementariusza w zyskach nie będzie równy udziałowi w stratach. Dopuszczalne jest także uzależnienie stopnia udziału w zyskach lub stratach od wysokości wniesionych przez komplementariuszy wkładów. W przypadku nie uregulowania w umowie kwestii udziału w zyskach i stratach, zastosowanie będą miały w/w uregulowania z art. 51 k.s.h.

W kodeksie spółek handlowych wprowadzone zostały odmienne uregulowania w zakresie części zysków, przypadającej na rzecz komandytariuszy. Zasady podziału zysków pomiędzy komandytariuszami zostały określone w art. 123 k.s.h. Przepis ten podobnie jak art. 51 k.s.h. ma charakter dyspozytywny, co oznacza że wspólników przysługuje uprawnienie do odmiennego ukształtowania zasad podziału zysków i strat. Zgodnie z art. 123 k.s.h. zyski komandytariuszy uzależnione są od wysokości rzeczywiście wniesionego przez nich wkładu. Przy większej liczbie komandytariuszy proporcje udziału każdego z nich ustala się poprzez obliczenie stosunku, w jakim wkłady każdego komandytariusza pozostają w stosunku do ogólnej sumy przypadającej do podziału między komandytariuszami. Odmienne są natomiast zasady podziału straty pomiędzy komandytariuszami. Udział w komandytariuszy w stracie jest ograniczony do wartości umownego wkładu. Nie występuje więc tożsamość pomiędzy udziałem w stracie, a udziałem w zyskach, gdyż jak wskazano powyżej, udział komandytariuszy w zyskach uzależniony jest – co do zasady – od wartości rzeczywiście wniesionego wkładu. Wkład rzeczywiście wniesiony do spółki może różnić się od wkładu komandytariusza wynikającego z umowy spółki. Ponadto wkład rzeczywiście wniesiony może ulegać zmianie w trakcie trwania spółki np. przez zwiększenie o zyski, zmniejszenie o dokonane pobrania, a także o poniesione przez spółkę straty. Aby zapobiec zmniejszaniu się udziału kapitałowego komandytariuszy w kodeksie spółek handlowych występuje regulacja zgodnie z którą zysk przypadający w danym roku obrotowym komandytariuszom, przeznaczany jest w pierwszej kolejności na wyrównanie braku wkładów rzeczywiście wniesionych do poziomu wartości wkładu umownego.

W spółce komandytowej, podział zysków następuje z końcem każdego roku obrotowego, którym zazwyczaj jest rok kalendarzowy. Ustalenia wysokości zysków i strat przypadających na rzecz poszczególnych wspólników, odbywa się w oparciu o wartości wynikające z rocznego sprawozdania finansowego. Trzeba też wspomnieć o tym, że w spółce komandytowej dopuszczalne jest pobieranie przez wspólników zaliczek na poczet przyszłego zysku, jeżeli w umowie spółki przewidziana została taka możliwość. Pobieranie przez wspólników zaliczek może prowadzić do zmniejszenia udziału kapitałowego wspólnika. Z taką sytuacją będziemy mieli do czynienia, gdy wartość pobranych przez wspólnika zaliczek będzie wyższa niż wartość osiągniętego przez spółkę zysku. W takiej sytuacji zastosowanie znajdzie opisana wcześniej reguła w myśl której zyski przypadające na danego wspólnika w pierwszej kolejności przeznacza się na uzupełnienie jego udziału kapitałowego. Natomiast gdy wartość osiągniętego przez spółkę zysku będzie wyższa od wartości wypłaconych zaliczek, to możliwy będzie podział nadwyżki pomiędzy wspólnikami (po zakończeniu roku).

IV. OPODATKOWANIE WSPÓLNIKÓW:

 

Jedną z głównych zalet spółki komandytowej jest atrakcyjna forma opodatkowania podatkiem dochodowym, polegająca na tym, że podatnikami podatku dochodowego są w niej wspólnicy, nie zaś spółka, gdyż nie ma ona osobowości prawnej przez co nie podlega ona pod regulacje ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych (CIT). Skutki podatkowe prowadzenia działalności gospodarczej w spółce komandytowej uzależnione będą od tego, czy wspólnikami będą osoby fizyczne, czy osoby prawne. Zasadą jest, że przychody oraz koszty uzyskania przychodów poszczególnych wspólników w spółce komandytowej ustala się w proporcji do ich udziałów w zysku spółki.

Sposób określania przychodów osób fizycznych wynika z treści art. 8 ust. 1 ustawy o PIT, który stanowi, że Przychody z udziału w spółce niebędącej osobą prawną, ze wspólnej własności, wspólnego przedsięwzięcia, wspólnego posiadania lub wspólnego użytkowania rzeczy lub praw majątkowych u każdego podatnika określa się proporcjonalnie do jego prawa do udziału w zysku (udziału). Zgodnie z ust.2 przytoczonego przepisu, zasady te stosuje się odpowiednio do rozliczania przypadających na poszczególnych wspólników kosztów uzyskania przychodów, wydatków niestanowiących takich kosztów i strat, a także ulg podatkowych, które pozostają w związku z prowadzoną działalnością. Ważne jest natomiast, to że w przypadku braku dowodu przeciwnego, przyjmuje się, że udziały wspólników w zyskach spółki są równe. W spółce komandytowej, dowodem odmiennego uregulowania zasad podziału zysków będą umowa spółki i księgi rachunkowe do których prowadzenia zobowiązana jest spółka, z której wynikać będzie stopień partycypacji poszczególnych wspólników. Trzeba też podkreślić, że bez znaczenia jest fakt, że w umowie spółki, całkowicie lub częściowo wyłączono któregoś ze wspólników od udziału w stratach, gdyż czynnikiem warunkującym ustalenie właściwej wysokości zarówno przychodów jak i kosztów jest proporcja, w jakiej wspólnik partycypuje zyskach. Stanowisko takie znajduje swoje potwierdzenie w piśmie Ministerstwa Finansów opublikowanego w Biuletynie Skarbowym nr 3 z 2007 r. (str. 19-20): pod pojęciem udziału należy rozumieć udział w zyskach tej spółki. Zatem zarówno przychody, jak i koszty uzyskania przychodu powinny być rozliczane przez wspólników spółki komandytowej proporcjonalnie do ich udziałów w zyskach tej spółki. Identyczne uregulowanie funkcjonuje na gruncie ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych (art. 5).

Spółka powinna po zakończeniu każdego miesiąca przekazywać wspólnikom informację co do wysokości uzyskanych od początku roku przychodów oraz poniesionych w tym okresie kosztów uzyskania przychodów. Proporcjonalnie obliczony udział w powyższych przychodach i kosztach ich uzyskania, każdy ze wspólników powinien na bieżąco uwzględniać w swoich rozliczeniach. Od dochodu będącego nadwyżką przychodów nad kosztami, każdy wspólnik powinien opłacać zaliczki na podatek i ostatecznie po zakończeniu roku, podatek wynikający z rocznego zeznania podatkowego.

Jedną z zalet spółki komandytowej jest to, że w przypadku wspólników – osób fizycznych, nie dochodzi do podwójnego ekonomicznego opodatkowania przychodów, tak jak ma to miejsce w przypadku spółki z o.o., gdzie opodatkowaniu podlega zarówno przychód spółki jak i dywidenda wypłacana wspólnikom. Inaczej wygląda natomiast sytuacja gdy spółka
z o.o. jest wspólnikiem spółki komandytowej. W takiej sytuacji dochody spółki z o.o. ostatecznie będą podlegały podwójnemu ekonomicznemu opodatkowaniu. Nie ma natomiast przeszkód to wykorzystania korzystnej relacji spółki z o.o. i spółki komandytowej, gdzie ta pierwsza stała by się komplementariuszem tej drugiej. W takiej sytuacji nieograniczona odpowiedzialność komplementariusza byłaby de facto ograniczona odpowiedzialnością spółki z o.o., tj. do wysokości kapitału zakładowego. Jednocześnie nie ma przeszkód do swobodnego ustalenia w umowie spółki zasad podziału zysków przyjmując, że komplementariusz uczestniczyłby w zyskach w stopniu znacznie niższym od komandytariuszy. Warto też podkreślić, że zasady podziału zysków w spółce komandytowej mogą ulegać zmianie, między innymi na podstawie uchwał podejmowanych przez wspólników tej spółki. Wobec tego rodzi się pytanie, czy podjęcie po zakończeniu roku podatkowego uchwały zmieniającej zasady podziału zysku względem tych, które obowiązywały wcześniej na potrzeby rozliczeń podatku dochodowego w trakcie roku podatkowego, wspólnicy mają możliwość dokonania odpowiednich korekt przypadających im przychodów i kosztów w zeznaniu podatkowym. Na to pytanie twierdząco wypowiedział się Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie w interpretacji indywidualnej z 10 marca 2010 r., nr IPPB1/415-984/09-2/MT. Wobec tego zmiana proporcji udziału w zyskach nie jest przeszkodą do tego aby dokonać korekty i w konsekwencji otrzymać zwrot ewentualnej nadpłaty podatku w sytuacji zmniejszenia przysługującego udziału, czy też dokonać dopłaty bez konieczności doliczania odsetek od zaległości podatkowych z tytułu zaliczek na podatek w sytuacji gdy udział w zysku został zwiększony. Na koniec trzeba wspomnieć o istotnej korzyści związanej z opisanym powyżej sposobem opodatkowanie, jaką jest możliwość rozliczenia straty poniesionej przez spółkę komandytową w roku jej poniesienia przez wspólników prowadzących na własny rachunek pozarolniczą działalność, którzy osiągnęli w tym roku podatkowym dochód z tej działalności.

Foto dzięki uprzejmości Salvatore Vuono / freedigitalphotos.net

Czy można odwołać pełnomocnictwo nieodwołalne?

Czy można odwołać pełnomocnictwo nieodwołalne?

Pełnomocnictwo nieodwołalne w praktyce często występuje w sytuacji obrotu nieruchomościami. Sprzedający upoważnia kupującego do reprezentowania go przy umowie sprzedaży nieruchomości. Jednakże konieczność udzielenia nieodwołalnego pełnomocnictwa może czasem prowadzić do poważnych problemów dla sprzedającego, w szczególności, gdy kupujący zwleka z przystąpieniem do umowy sprzedaży nieruchomości.

Czy można odwołać „pełnomocnictwo nieodwołalne”?

Kwestię nieodwołalności udzielonego pełnomocnictwa reguluje art. 101 § 1 Kodeksu cywilnego (dalej jako „k.c.”). Z literalnego brzmienia tego przepisu wynika, że pełnomocnictwo nie może być w każdym czasie odwołane, jeśli mocodawca zrzekł się odwołania tego pełnomocnictwa z przyczyn uzasadnionych treścią stosunku prawnego będącego podstawą pełnomocnictwa (tzw. pełnomocnictwo nieodwołalne). Nie można jednak dojść do wniosku, że udzielenie tzw. nieodwołalnego pełnomocnictwa prowadzić będzie do stanu, w którym osoba ustanowiona pełnomocnikiem już do końca życia będzie pełnomocnikiem mocodawcy z danego stosunku prawnego. Analizując orzecznictwo oraz stanowisko doktryny należy dojść do wniosku, iż sytuacje, w których może dojść do odwołania nieodwołalnego pełnomocnictwo można podzielić na 3 grupy.

Bezskuteczność (nieważność) udzielonego pełnomocnictwa nieodwołalnego

Do pierwszej grupy zdarzeń uzasadniających odwołanie pełnomocnictwa nieodwołalnego zaliczyć należy sytuacje, o których wprost mowa w art. 101 § 1 k.c. Podkreślić należy, że nawet ustanawiając pełnomocnictwo nieodwołalne należy rozważyć czy w ogóle można było ustanowić taki rodzaj pełnomocnictwa, czy treść stosunku prawnego będącego podstawą (przyczyną) udzielenia pełnomocnictwa uzasadniała przyznanie takiego pełnomocnictwa. Uwagę warto zwrócić na brzmienie wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 10 czerwca 2008 r. (sygn. akt I SA/Wa 1/08), z którego wynika, iż „zrzeczenie się odwołania pełnomocnictwa musi być uzasadnione treścią stosunku prawnego istniejącego pomiędzy mocodawcą a pełnomocnikiem. Gdy takiego uzasadnienia brak, to zrzeczenie się odwołania pełnomocnictwa jest bezskuteczne. Zrzeczenie się dotyczy tylko takiego pełnomocnictwa, które jest w interesie pełnomocnika. Z kolei zastrzeżenie niewygasalności pełnomocnictwa nie może nastąpić w oderwaniu od treści stosunku prawnego będącego podstawą pełnomocnictwa”. Przykładowo zatem, gdyby pełnomocnictwo nieodwołalne nie zostało ustanowione w interesie pełnomocnika, można byłoby mówić o bezskuteczności (ewentualnie nieważności) udzielonego pełnomocnictwa nieodwołalnego. Za interes pełnomocnika należy uznać w szczególności zabezpieczenie roszczeń pełnomocnika z umowy kreującej stosunek podstawowy. Orzecznictwo wskazało przykładową sytuację, w której treść stosunku prawnego nie uzasadnia udzielenia nieodwołalnego pełnomocnictwa: „Umowa przedwstępna sprzedaży nieruchomości, zawarta w zwykłej formie pisemnej, nie stanowi uzasadnionej przyczyny zrzeczenia się odwołania pełnomocnictwa do zbycia tej nieruchomości osobie trzeciej (art. 101 § 1 k.c.), udzielonego przez właściciela nieruchomości drugiej stronie umowy przedwstępnej” (wyrok Sądu Najwyższego z 15 lipca 1998 r., sygn. akt II CKN 832/97). W przypadku wątpliwości leżących po którejkolwiek stronie związanej pełnomocnictwem nieodwołalnym (pełnomocnik-mocodawca), czy obowiązuje pomiędzy nimi pełnomocnictwo nieodwołalne, można wystąpić z powództwem o ustalenie istnienia/nieistnienia pełnomocnictwa nieodwołalnego.

Ważne powody odwołania pełnomocnictwa nieodwołalnego

Drugą grupą zdarzeń uzasadniających odwołanie pełnomocnictwa nieodwołalnego są „ważne powody”. Uwagę należy zwrócić na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 stycznia 2008 r. (sygn. akt I CSK 362/07), w którym wskazano, że „zastrzeżenie na podstawie art. 101 § 1 k.c. nieodwołalności pełnomocnictwa nie wyklucza odwołania pełnomocnictwa przez mocodawcę z ważnych powodów”. Podkreślić należy, że ciężar wykazania występowania ważnych powodów spoczywa na podmiocie, który powołuje się na te powody. W przypadku dojścia do sporu sądowego pomiędzy mocodawcą a pełnomocnikiem, występowanie ważnych powodów będzie oceniane przez sąd. Sąd Najwyższy do przedstawionego powyżej wniosku doszedł analizując interesy pełnomocnika i wnioskodawcy, a także brzmienie wybranych przepisów k.c., takich jak np. 746 § 3 k.c. oraz 869 § 2 k.c., z których wynika brak możliwości zrezygnowania przez stronę z uprawnienia do wypowiedzenia w każdym czasie umowy zlecenia lub umowy spółki cywilnej.

Wygaśnięcie stosunku podstawowego

Do trzeciej grupy okoliczności umożliwiających odwołanie nieodwołalnego pełnomocnictwa zaliczyć należy sytuacje, w których dochodzi do wygaśnięcia stosunku podstawowego. Udzielenie pełnomocnictwa związane jest bowiem z pewnym stosunkiem prawnym zawartym pomiędzy pełnomocnikiem a mocodawcą. Realizacją tego stosunku jest pełnomocnictwo. Przykładowo, jeśli strony umówiły się na sprzedaż nieruchomości mocodawcy przez pełnomocnika, to zawarły umowę, treścią której mają być m.in. działania pełnomocnika zmierzające do sprzedaży nieruchomości. Jeśli ta umowa wygaśnie (zostanie rozwiązana lub wypowiedziana), to za bezskuteczne należy uznać przyznane pełnomocnictwo, gdyż odpada przyczyna uzasadniająca istnienie tego pełnomocnictwa. Dodatkowo, uwagę warto zwrócić na art. 365 (1) k.c., z którego należy wysnuć wniosek, że jeśli zawarte pomiędzy stronami zobowiązanie bezterminowe o charakterze ciągłym wygaśnie po jego wypowiedzeniu przez jedną ze stron, to również bezprzedmiotowe będzie zawarte pomiędzy stronami nieodwołalne pełnomocnictwo. Pełnomocnictwo nieodwołalne pełni bowiem jedynie funkcję akcesoryjną (dodatkową, pomocniczą) względem stosunku podstawowego zawartego pomiędzy stronami. Ponadto, jeśli czynność prawna pomiędzy pełnomocnikiem a mocodawcą, będąca podstawą udzielenia nieodwołalnego pełnomocnictwa, okazałaby się nieważna, to podobnie zrzeczenie się uprawnienia do odwołania pełnomocnictwa należy uznać za wyeliminowane (E. Gniewek, P. Machnikowski, Kodeks cywilny. Komentarz. Warszawa 2013, s. 255).

Pełnomocnik działa w sposób sprzeczny z celem pełnomocnictwa

Nadmienić również należy, co nie zostało jednak szerzej poruszone w orzecznictwie, iż możliwe byłoby odwołanie pełnomocnictwa nieodwołalnego (ewentualnie wytoczenie powództwa o stwierdzenie nieważności udzielonego pełnomocnictwa), jeśli pełnomocnik działałby w sposób sprzeczny z celem pełnomocnictwa, niezgodnie z „naturą umocowania”. Pogląd taki został jedynie zasygnalizowany w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2011 r. (sygn. akt V CSK 223/10), aczkolwiek został on podniesiony w sprawie dotyczącej materii wynikającej z Kodeksu spółek handlowych i sprzecznego z wolą mocodawcy realizacji przez pełnomocnika praw z akcji spółki.

 

 

Foto dzięki uprzejmości anankkml / freedigitalphotos.net

Jak uzyskać klauzulę wykonalności przeciwko małżonkowi dłużnika?

Jak uzyskać klauzulę wykonalności przeciwko małżonkowi dłużnika?

Uzyskanie przez wierzyciela tytułu wykonawczego przeciwko jednemu z małżonków daje mu prawo do wystąpienia z wnioskiem o zajęcie nieruchomości wchodzącej w skład majątku wspólnego małżonków pod warunkiem, że małżonek dłużnika nie wniesie sprzeciwu od czynności zajęcia. Dalsze czynności egzekucyjne oraz zajęcie nieruchomości w sytuacji, w której został wniesiony sprzeciw wymagają uzyskania tytułu wykonawczego wystawionego przeciwko obojgu małżonkom.

Wierzyciel, który zamierza przeprowadzić egzekucję ze składników majątkowych wchodzących w skład majątku wspólnego małżonków, powinien uzyskać klauzulę wykonalności także przeciwko małżonkowi nie będącego dłużnikiem, tj. przeciwko małżonkowi nie objętego tytułem egzekucyjnym wstawionym przez Sąd (wyrokiem lub nakazem zapłaty). Aby móc uzyskać takową klauzulę, należy wystąpić z wnioskiem do Sądu, od którego pochodzi tytuł egzekucyjny. Dla wierzytelności, które powstały po 20 stycznia 2005 roku, wierzyciel dodatkowo musi wykazać, iż czynność prawna będąca przedmiotem tytułu egzekucyjnego została dokonana za zgodą współmałżonka nie będącego dłużnikiem.

Przepis art. 787 k.p.c. w sposób wyraźny stanowi, iż jedynym środkiem dowodowym pozwalającym na udowodnienie faktu uzyskania zgody drugiego małżonka na dokonanie czynności, jest dokument urzędowy lub prywatny. Treść tego przepisu nakazuje przyjąć, iż ustawodawca w sposób celowy zrezygnował z możliwości dowodzenia faktu uzyskania zgody za pomocą innych środków dowodowych, jak chociażby z zeznań świadków. Wobec tego wierzyciel będzie miał trudności w dochodzeniu swojej wierzytelności, jeżeli w chwili zawarcia umowy nie zadbał o uzyskanie zgody drugiego małżonka na dokonanie tej czynności. Co do zasady skutkować to będzie możliwością przeprowadzenia egzekucji jedynie z majątku osobistego małżonka i niektórych składników majątku wspólnego wskazanych w art. 7761 § 1 k.p.c. i w zw. z art. 41 § 2 k.c., takich jak pobrane wynagrodzenie za pracę lub dochody z uzyskane z prowadzenia innej działalności zarobkowej oraz dochodów z praw własności intelektualne, czy przemysłowej. A contrario niemożliwe będzie przeprowadzenie egzekucji ze składników ustawowej wspólności majątkowej, w zakresie w jakim nie zostały one dopuszczone do egzekucji na podstawie powyższego przepisu. Wobec tego nie będzie można przeprowadzić egzekucji z przedmiotów majątkowych, w tym nieruchomości, nabytych w czasie trwania małżeństwa, przez małżonków lub przez jednego z nich, które to nieruchomości znajdują się w majątku wspólnym małżonków.

Pewnym wyjątkiem przewidzianym przez ustawodawcę jest wprowadzona w
art. 7871 k.p.c. możliwość uzyskania przeciwko małżonkowi dłużnika klauzuli wykonalności, w sytuacji gdy w skład majątku wspólnego wchodzi przedsiębiorstwo, a wierzytelność powstała w związku z prowadzeniem przedsiębiorstwa. W takiej sytuacji odpowiedzialność współmałżonka ograniczona jest do wartości przedsiębiorstwa wchodzącego w skład majątku wspólnego. W tej sytuacji nie ma obowiązku uzyskania odrębnej i bezpośredniej pisemnej zgody małżonka na dokonanie czynności prawnej. Wystarczy udowodnić fakt, że spełnione zostały powyższe warunki, czyli że przedsiębiorstwo wchodzi w skład majątku wspólnego małżonków oraz wierzytelność postała w związku z prowadzeniem tego przedsiębiorstwa.

Jeżeli nie dysponujemy dokumentami urzędowymi lub prywatnymi, w których wyrażona została zgoda małżonka na dokonanie czynności lub jeżeli nie jesteśmy w stanie wykazać, że przedsiębiorstwo wchodzi w skład majątku wspólnego małżonków, rozwiązaniem może też być złożenie pozwu wierzyciela o ustanowienie rozdzielności majątkowej dłużnika i jego małżonka niebędącego dłużnikiem wierzyciela. Podstawą prawną do złożenia takiego pozwu jest art. 52 § 1a kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, który stanowi, że wierzyciel jednego z małżonków może żądać ustanowienia rozdzielności majątkowej, jeżeli uprawdopodobni, że zaspokojenie wierzytelności stwierdzonej tytułem wykonawczym wymaga dokonania podziału majątku wspólnego małżonków. Przepis powyższy wymaga jedynie uprawdopodobnienia, przez co bardziej realna staje się możliwość osiągnięcia zamierzonego celu. Uprawdopodobnienie w przeciwieństwie do udowodnienia jest łagodniejszą formą wykazania istnienia danej okoliczności. Aby uprawdopodobnić konieczność ustanowienia rozdzielności majątkowej, celem przeprowadzenia egzekucji z nieruchomości wchodzącej w skład majątku wspólnego, wierzyciel może chociażby powołać się na fakt, iż egzekucja ze składników wskazanych w 7761 § 1. k.p.c. okazała się bezskuteczna, przedkładając odpowiednie postanowienie wydane przez komornika sądowego. Sądem właściwym do rozpoznania pozwu jest sąd rejonowy – wydział rodzinny ostatniego miejsca zamieszkania małżonków, jeżeli choć jedno z małżonków w okręgu tym wciąż mieszka (art. 17 pkt. 4 w zw. art. 41 k.p.c.).

W pozwie oprócz uprawdopodobnienia okoliczności uzasadniających ustanowienie rozdzielności należy też powołać się na nakaz zapłaty lub wyrok będący tytułem egzekucyjnym przeciwko dłużnikowi. Ponadto do pozwu należy załączyć odpis aktu małżeństwa, który wierzyciel może uzyskać w urzędzie stanu cywilnego, w którym akt małżeństwa został sporządzony. Warto w tej kwestii spróbować uzyskać wyżej wymieniony akt w urzędzie stanu cywilnego miejsca zamieszkania małżonków. Do czasu wydania rozstrzygnięcia co do ustanowienia rozdzielności majątkowej pomiędzy małżonkami, wskazane byłoby wystąpienie do komornika z wnioskiem o zawieszenie postępowania egzekucyjnego, zwłaszcza jeżeli małżonek nie będący dłużnikiem złożył sprzeciw od czynności zajęcia (art. 9231 k.p.c., bowiem nie złożenie takiego wniosku skutkować będzie umorzeniem postępowania w związku z niedopuszczalnością egzekucji i zajęcia). Złożenie wniosku o zawieszenie postępowania skutkować będzie wstrzymaniem się komornika od ewentualnego umorzenia postępowania egzekucyjnego z nieruchomości, a właściwie skutkować będzie wstrzymaniem się komornika w zakresie wszelkich czynności egzekucyjnych z nieruchomości. W międzyczasie będzie można wytoczyć powództwo o ustanowienie rozdzielności majątkowej pomiędzy małżonkami. W skutek podziału majątku wspólnego sąd w miejsce współwłasności ustawowej łącznej, najprawdopodobniej ustanowi na nieruchomości małżonków współwłasność ułamkową. W uproszczeniu, różnica będzie taka, że małżonkowie staną się niezależnymi właścicielami swoich udziałów we współwłasności (np. ½ udziału każdy), nie zaś współwłaścicielami całej rzeczy. W takiej sytuacji wierzyciel będzie mógł wystąpić o przeprowadzenie egzekucji z ułamkowej części nieruchomości będącej własnością małżonka-dłużnika.

 

 

Foto dzięki uprzejmości hywards / freedigitalphotos.net

Nielegalnie nagrana rozmowa, czy może być dowodem w sprawie sądowej?

Nielegalnie nagrana rozmowa, czy może być dowodem w sprawie sądowej?

W dniu 1 lipca 2015 r. weszła w życie nowelizacja postępowania karnego, w wyniku której do polskiego porządku prawnego wprowadzono w drodze art. 168a k.p.k. tzw. doktrynę owoców zatrutego drzewa. Art. 168a k.p.k. w ostatnim okresie spowodował spór w doktrynie w zakresie ewentualnego wykorzystania w ogóle (w innym postępowaniu niż tym, dla którego dowód został uzyskany) nielegalnie uzyskanego dowodu (np.: nielegalnie nagranej rozmowy)[1]. Warto zwrócić uwagę, iż w postępowaniu cywilnym, pomimo obowiązywania art. 308 k.p.c. w niezmienionym brzmieniu od początku obowiązywania Kodeksu postępowania cywilnego (czyli od ponad 50 lat), także dochodzi do niejednolitego orzekania w zakresie dopuszczania i przeprowadzania dowodów z nagrań rozmów pomiędzy co najmniej dwoma osobami. Warto zatem prześledzić najistotniejsze w powyższym zakresie orzecznictwo sądów powszechnych i spróbować odpowiedzieć na pytanie, w jakich okolicznościach istnieją szanse na dopuszczenie i przeprowadzenie przez sąd dowodu z nagranej, zwykle potajemnie, rozmowy.

Jak wskazano, podstawą prawną zezwalającą sądowi na przeprowadzenie dowodu z nagrania jest art. 308 k.p.c. Przytoczony przepis wskazuje, iż sąd może dopuścić dowód z płyt lub taśm dźwiękowych i innych przyrządów utrwalających albo przenoszących dźwięki. Przy przeprowadzeniu dowodu z powyższych urządzeń stosuje się odpowiednio przepisy o dowodzie z oględzin oraz o dowodzie z dokumentów. Literalne brzmienie art. 308 § 1 k.p.c., a w szczególności wyraz „może”, jest przejawem dyskrecjonalnej władzy sądu w przedmiocie przeprowadzenia dowodu z nagranej rozmowy. W zgromadzonym do tej pory orzecznictwie prezentowany jest często z pozoru rozbieżny pogląd w zakresie okoliczności, w których dowód z nagrania może zostać przeprowadzony. Analizując jednakże bliżej stany faktyczne, w których pozornie rozbieżne orzeczenia były wydawane, można pokusić się o przedstawienie jak najbardziej zbieżnego modelu linii orzeczniczej oraz okoliczności, w których skorzystanie przez sąd z przyznanych mu uprawnień będzie pozytywne albo negatywne dla strony zgłaszającej wniosek o przeprowadzenie dowodu z nagranej rozmowy. Podstawą poniższych rozważań będą następujące orzeczenia: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 kwietnia 2003 r. (IV CKN 94/01), wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 listopada 2002 r. (I CKN 1150/00), wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 31 grudnia 2012 r. (I ACa 504/11), wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 23 stycznia 2013 r. (I ACa 1142/12), wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 10 stycznia 2008 r. (I ACa 1057/07), wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 6 lipca 1999 r. (I ACa 380/99).

Uwagę należy zwrócić, na pojawiający się w orzecznictwie dotyczącym dowodu z nagranej rozmowy, zwrot „szczególne okoliczności sprawy”. Jest to jedna z głównych przyczyn, która w ocenie sądów zezwala na przeprowadzenie dowodu z nagrania. Analizując zatem możliwość dopuszczenia złożonych przez stronę dowodów istotny jest kontekst faktyczny całej sprawy, rola jaką w sprawie pełnią strony (kwestia ewentualnego nadużycia prawa), przyczyna dla której dany dowód jest wnioskowany, inne wykazane w toku postępowania okoliczności potwierdzające kontekst i treść rozmowy, uczestnictwo w rozmowie osoby nagrywającej. Kazuistyczne wskazanie przyczyn, w których dopuszczono dowód z nagrań może stanowić wskazówkę, co do sytuacji, w których sąd zdecyduje się na przeprowadzenie takiego dowodu.

Podkreślić należy, iż w sytuacji, w której wszystkie osoby nagrywane są świadome nagrywania, a także wyraziły na to zgodę, nie powinien pojawić się w zasadzie żaden problem prawny z dopuszczeniem nagranej rozmowy w toku postępowania. Odmienną kwestią, najczęstszą w praktyce, jest sytuacja, w której część osób nagrywanych nie jest świadoma bycia nagrywanym, a nawet osoba nagrywająca nie bierze czynnego udziału w rozmowie. Spór w zakresie dopuszczenia dowodu z nagrania opiera się na konflikcie dwóch wartości chronionych prawem: prawa do sądu (art. 45 Konstytucji RP) oraz prawa do prywatności i ochrony tajemnicy komunikacji (art. 49 Konstytucji RP). Stan faktyczny konkretnej sprawy powinien zatem dać odpowiedź na pytanie, któremu z ww. praw należy przyznać pierwszeństwo i dopuścić lub odmówić przeprowadzenia dowodu z nagranej rozmowy. Wskazuje się, że w sytuacji, gdy osoba nagrywająca nie brała udziału w nagranych rozmowach, należy uznać, iż wniosek o przeprowadzeniu dowodu z tak nagranej rozmowy narusza zasady współżycia społecznego. Sytuacja, w której osoba nagrywająca nie uczestniczy w ogóle w rozmowie (do nagrywania dochodzi za pośrednictwem podstępnego montażu urządzenia podsłuchowego lub nagrywającego rozmowy) i wnosi następnie o przeprowadzenie dowodu z tak nagranej rozmowy, nie spotyka się w ocenie sądu ze społeczną akceptacją. Orzecznictwo dopuściło jednak wyjątek od tej zasady wskazując, iż można byłoby uznać dopuszczenie nagranej rozmowy przez osobę w niej nieuczestniczącą, jeśli prowadziłoby to do „obrony usprawiedliwionego interesu prawnego”. Oznacza to, opierając się na stanie faktycznym omawianej sprawy, że zamontowanie podsłuchu w mieszkaniu innych osób w celu wykorzystania nagranych rozmów w postępowaniu rozwodowym, nie jest okolicznością uzasadniającą odstępstwo od sytuacji legalizujących podsłuch (sprawy o sygn.: I ACa 380/99 i I CKN 1150/00). Kontekst przedstawianej sprawy, polegający na uprzednim poznaniu przez stronę postępowania rozwodowego stanowiska jej nieprzychylnej teściowej, przed złożeniem zeznań przez teściową w postępowaniu rozwodowym, nie wyłącza zatem konstytucyjnej ochrony komunikowania się. Takie postępowanie może zostać uznane za zbliżone do innych nielegalnych metod uzyskiwania nagrań, jak np. w drodze włamania do systemu komputerowego lub skrzynki mailowej, fizycznej kradzieży danego nagrania. Podnieść jednak należy, iż nagrania sporządzone na użytek sprawy rozwodowej, rozpatrywane w sprawie prowadzonej przez Sąd Najwyższy pod sygn. akt IV CKN 94/01, zostały dopuszczone do postępowania przede wszystkim, ze względu na branie udziału przez osobę nagrywającą w rozmowie, a także osoba nagrywana nie zakwestionowała skutecznie autentyczności nagranego materiału.

Często przedstawianym orzeczeniem wskazującym na zakaz przeprowadzania dowodów w postępowaniu cywilnym z nagrań rozmów jest wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 10 stycznia 2008 r. (I ACa 1057/07). Analizując jednak kontekst faktyczny sprawy nie sposób podzielić poglądu, by stanowisko prezentowane przez sąd miało stanowić bezwyjątkową zasadę dla całego postępowania cywilnego. Przede wszystkim, przyczyną dla której dowód z nagrania miał zostać przeprowadzony, nie było potwierdzenie pewnych zdarzeń lub faktów, ale przeprowadzenie dowodu negatywnego, czyli wykazanie, że osoby uczestniczące w rozmowie pewnych rzeczy nie powiedziały. Z punktu widzenia zasadności przeprowadzenia dowodu z rozmowy, należy uznać, iż sąd zasadnie odmówił przeprowadzenia dowodu, gdyż nagranie powinno jednoznacznie wykazywać kwestie wypowiedziane wprost, a nie domniemywane. Ponadto, w przytaczanym stanie faktycznym zabrakło „szczególnych okoliczności”, o których pisano wcześniej, które uzasadniałyby dopuszczenie nagrania rozmowy. Co więcej, w drodze nagrania strona powołująca ten dowód chciała zastąpić brak troski o własne interesy przejawiający się niepodpisaniem przez strony umowy pożyczki w formie pisemnej. Wniosek o przeprowadzenie dowodu na okoliczność prawdopodobieństwa pewnego zdarzenia, niepoparty innymi niepodważonymi źródłami dowodowymi, spotka się najczęściej z odmową dopuszczenia przez sąd. Jednakże w sytuacji, w której inne źródła dowodowe wyraźnie wskazują na dane zdarzenie, brak dokonania czynności prawnej w formie pisemnej nie wyłącza możliwości dopuszczenia dowodu z nagranej rozmowy.

W sprawie prowadzonej przed Sądem Apelacyjnym w Białymstoku (I ACa 504/11), sąd dopuścił dowód z nagrania rozmowy. Warto zaznaczyć, że w tej sprawie strona osobiście uczestniczyła w nagrywanej rozmowie, w sprawie występowały inne uzasadnione okoliczności zezwalające na dopuszczenie dowodu, takie jak przede wszystkim szereg innych dowodów potwierdzających ciąg zdarzeń i tworzących wraz z dołączonym nagraniem logiczną całość, co prowadziło do wniosku, iż dowód z nagrania jest jedynie dowodem pomocniczym, uzupełniającym inne dowody, a nie głównym źródłem twierdzeń danej strony. Sąd podkreślił, że niepoinformowanie współrozmówców o fakcie nagrywania nie może być samo w sobie okolicznością uzasadniającą odmowę przeprowadzenia dowodu; można to uznać w zasadzie za naruszenie dobrych obyczajów, ale nie za działanie sprzeczne z prawem. W omawianej sprawie, pomimo kwestionowania przez stronę nagraną autentyczności rozmowy, strona ta zachowała się niekonsekwentnie uchylając się od oświadczeń złożonych na udostępnionym nagraniu, wskazując w zasadzie, iż pośrednio potwierdza, że nagrana rozmowa rzeczywiście miała miejsce. Przeprowadzony w sprawie dowód z biegłego potwierdził jednak autentyczność rozmowy. Nierozwiązanym problemem w sprawach, w których zdecydowano się przeprowadzić dowód z nagrania, przy braku możliwości technicznych stwierdzenia przez biegłego daty sporządzenia nagrania na danym nośniku, pozostaje kwestia dokładnej daty, w której nagranie zostało sporządzone. Co do tego aspektu pozostaje oceniać sprawę jedynie w kontekście pozostałych przedstawionych przez strony dowodów, a także swobodnej oceny dowodów przez sąd, mając w szczególności na uwadze zasadę doświadczenia życiowego sądu i prawdopodobieństwa danej wersji wydarzeń. Pomocnicze z pewnością może być dołączanie do materiału dowodowego oryginalnego nośnika nagrania, na podstawie którego biegły sądowy może stwierdzić faktyczną datę sporządzenia nagrania.

Również w innej sprawie, rozpatrywanej przez Sąd Apelacyjny w Poznaniu (I ACa 1142/12) strona udzielająca pożyczki nie zadbała o to, by udokumentować na piśmie udzielenie pożyczki (przede wszystkim ze względu na bliskie relacje osobiste pomiędzy stronami sporu). W niniejszej sprawie strona nagrywana w rezultacie nie zakwestionowała autentyczności nagrania, fakt udzielenia pożyczki posiadał umocowanie również w innych dowodach, takich jak zeznania świadka oraz dokumentów, w szczególności świadectw pracy osoby nagrywanej. Okoliczności te, mając na uwadze wcześniej przedstawione rozważania, należy uznać jako argumenty uzasadniające przeprowadzenie dowodu z nagrania rozmowy.

Podsumowując, dowód z nagrania powinien zostać dopuszczony przez sąd w szczególności, gdy przemawia za tym kontekst sprawy. Zgoda osoby nagrywanej wyłącza co do zasady możliwość niedopuszczenia dowodu. Sam brak zgody nagrywanego nie może być jedyną przesłanką odmowy przeprowadzenia dowodu. Jedną z okoliczności, wraz z brakiem zgody nagrywanego, uzasadniającą odmowę dopuszczenia nagrania, powinna być sprzeczność dopuszczenia dowodu z zasadami współżycia społecznego. Wykonanie nagrania powinno być przede wszystkim legalne (niesprzeczne z przepisami o dopuszczalności zakładania podsłuchów), społecznie akceptowalne, aczkolwiek w pewnym kontekście niekoniecznie zgodne z dobrymi obyczajami. Dopuszczenie nagrania jest dużo bardziej prawdopodobne, jeżeli jest ono spójne z innymi prezentowanymi dowodami; nagranie nie powinno być wyłącznym dowodem na potwierdzenie stawianej przez stronę tezy. Ponadto, niepodważenie przez stronę nagrywaną autentyczności nagrań, ewentualnie wykazanie w drodze opinii biegłego autentyczności nagrania, przemawia za przeprowadzeniem dowodu z nagrania. Istotnym jest również uczestnictwo osoby nagrywającej w rozmowie. Za postulowane należy uznać również przedkładanie do sądu oryginalnych nośników, na których doszło do nagrania, ewentualnie udostępnienie na zlecenie sądu biegłemu oryginalnego nośnika, w celu weryfikacji daty nagrania.

Zaznaczyć należy, że uzyskanie informacji, do której dana osoba jest nieuprawniona, a także zakładanie lub posługiwanie się urządzeniem np. podsłuchowym oraz ujawnienie informacji uzyskanej w ten sposób innej osobie, jest penalizowane w art. 267 § 3 i 4 Kodeksu karnego karą grzywny, ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2. Montaż zatem w szczególności urządzeń podsłuchowych lub przekazujących prowadzoną rozmowę na odległość w celu jej nagrywania, powinien spotkać się co do zasady ze wszczęciem postępowania karnego przeciwko osobie nagrywającej. Aspekt „obrony usprawiedliwionego interesu prawnego” w celu nagrania rozmowy za pomocą urządzeń rejestrujących bez uczestnictwa osoby nagrywanej, ze względu na ochronę swoich praw przez stronę, jest tematyką na inne rozważania.

[1] http://prawo.rp.pl/artykul/1209141.html, http://prawo.rp.pl/artykul/756571,1209023-Owoce-zatrutego-drzewa-w-nowej-procedurze-karnej.html, http://www.lex.pl/czytaj/-/artykul/ms-zatrute-dowody-dopuszczalne-jesli-zdobyte-w-innym-celu.

Jaka jest odpowiedzialność biura księgowego za popełnione błędy przy prowadzeniu ksiąg rachunkowych?

Jaka jest odpowiedzialność biura księgowego za popełnione błędy przy prowadzeniu ksiąg rachunkowych?

Prowadzenie ksiąg rachunkowych nie jest „lekkim kawałkiem chleba”; wystarczy drobna pomyłka wynikająca z, przykładowo, błędnej interpretacji przepisów podatkowych i biuro rachunkowe może długo zmagać się z odpowiedzialnością cywilną i karną.

Wyobraźmy sobie następującą sytuację w której biuro rachunkowe obsługując podatnika zwolnionego z VAT-u ze względu na małe, nieprzekraczające w roku podatkowym obroty (tj. poniżej 150.000 zł), nie zauważa, że podatnik ten przekroczył ten limit i musi rozpocząć rozliczać się z podatku od towarów i usług. Wystarczy, że podatnik rozpocznie swą działalność gospodarczą w grudniu i bardzo łatwo o przekroczenie limitu obrotów uprawniających do zwolnienia z VAT-u – jest to tylko 12.500 zł!

W sytuacji, gdy powyższy błąd zostanie zauważony przez kontrolę skarbową lub kontrolę podatkową to biuro rachunkowe w pierwszej kolejności będzie odpowiadać cywilnie (art. 471 i następne k.c.) oraz karnie (art. 61 § 2 k.k.s.; art. 77 ustawy o rachunkowości).

Odpowiedzialność cywilna biura rachunkowego

Biuro rachunkowe będzie ponosiło odpowiedzialność za szkodę, czyli za stratę poniesioną przez poszkodowanego (tzw. damnum emergens) oraz za korzyści, które można byłoby osiągnąć, gdyby szkody nie wyrządzono (tzw. lucrum cessans).

Z punktu widzenia zaprezentowanego powyżej przykładu ze względu na potencjalne trudności dowodowe leżące po stronie poszkodowanego w zakresie wykazania szkody w obszarze utraconych korzyści (lucrum cessans), należy skupić się jedynie na szkodzie faktycznie poniesionej przez poszkodowanego przez biuro księgowe podatnika. Należy uznać, że odpowiedzialność cywilna (majątkowa) biura księgowego dotyczyłaby całości podatku VAT, który miałby do zapłaty podatnik w związku z faktem przekroczenia limitu obrotów. Argumentem przemawiającym za taką odpowiedzialnością jest przyjęcie, iż gdyby biuro księgowe zachowało należytą staranność i powiadomiło podatnika o przekroczeniu limitu obrotów skutkującego utratą zwolnienia z VAT i koniecznością opodatkowania dostawy towarów i świadczenia usług tym podatkiem (art. 113 ust. 10 ustawy o VAT).

Gdyby podatnik otrzymywał na bieżąco informację o zbliżaniu się do obrotów do kwoty, ponad którą następuje utrata zwolnienia z VAT-u to albo wstrzymałby się z dokonywaniem dalszych transakcji albo świadomie skalkulowałby sobie na nowo ceny. Brak informacji o przekroczeniu limitu oznacza wszelkie transakcje dokonane po przekroczeniu limitu obrotów są objęte podatkiem VAT co stanowi wymierną, materialną szkodę po stronie podatnika. Gdyby limit obrotu podatnika nie został przekroczony, to podatnik nie korzystałby ze zwolnienia z VAT.

Do wysokości szkody należy też doliczyć ustawowe odsetki od zaległości podatkowych.

Także kwotę szkody będzie powiększać koszt przygotowania korekt deklaracji VAT, jeśli podatnik po utracie zaufania do dotychczasowego biura księgowego zapłaci nowemu biuru rachunkowemu za naprawienie błędów poprzednika.

Przy znacznych kwotach szkody należy w pierwszym rzędzie przeanalizować umowę ubezpieczenia (oraz ogólne warunki ubezpieczenia), zawartą pomiędzy biurem rachunkowym a ubezpieczycielem. Istotne będzie przede wszystkim ustalenie terminu powiadomienia ubezpieczyciela o zdarzeniu uzasadniającym przejęcie odpowiedzialności przez ubezpieczyciela oraz terminów podjęcia dalszych kroków przez ubezpieczyciela w zakresie wyjaśniania przyczyn, które doprowadziły do uszczuplenia należności publicznoprawnej oraz przeanalizowanie ewentualnych wyłączeń odpowiedzialności ubezpieczyciela za stratę po stronie biura księgowego.

Żeby uniknąć ryzyka, jakie powstaje przy nawiązywaniu współpracy podatnik – biuro rachunkowe, należy w umowie o świadczenie usług księgowych umieścić zapisy, których treść zawiera się w art. 471 k.c., art. 472 k.c. i dalszych, tzn.: „biuro zobowiązuje się do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności za które biuro nie ponosi odpowiedzialności.” lub też „biuro nie ponosi odpowiedzialności za naruszenie warunków umowy przez klienta, bądź też z powodu przekazania przez klienta nieprawdziwych lub niewystarczających danych”.

Odpowiedzialność karna i karnoskarbowa pracownika biura rachunkowego          

Powstanie też ryzyko odpowiedzialności karnej (w tym karnoskarbowej) w zakresie wypełnienia przez osobę odpowiedzialną za popełnienie czynów zabronionych polegających na nienaliczeniu podatku VAT mimo powstania takiego obowiązku. Mowa w szczególności o nierzetelnym lub wadliwym prowadzeniu ksiąg rachunkowych (art. 61 § 2 k.k.s.) oraz podawaniu w księgach rachunkowych nierzetelnych danych (art. 77 ustawy o rachunkowości). Karą za pierwszy czyn, ze względu na jego mniejszą wagę, jest kara grzywny jak za wykroczenie skarbowe, czyli grzywna określona kwotowo od jednej dziesiątej do dwudziestokrotnej wysokości minimalnego wynagrodzenia. Karą za drugi czyn jest kara grzywny lub kara pozbawienia wolności do lat dwóch lub obydwie te kary łącznie.

 

Foto dzięki uprzejmości nuttakit / freedigitalphotos.net

Odebranie prawa jazdy

odebranie prawa jazdy

W ostatnich dniach w mediach sporo mówiło się o umożliwieniu policjantom odbierania praw jazdy w przypadku przekroczenia dopuszczalnej prędkości o więcej niż 50 km/h w terenie zabudowanym. Należy zwrócić uwagę, że katalog okoliczności, w których właściwe służby mogą odebrać prawo jazdy kierującemu, jest zdecydowanie większy.

Sytuacje, w których istnieje możliwość utraty prawa jazdy, reguluje art. 135 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. Prawo o ruchu drogowym (dalej jako „u.p.r.d.”). Ustawa precyzuje zdarzenia, w których policjant musi odebrać prawo jazdy, a także w których może odebrać prawo jazdy. Do pierwszej grupy zdarzeń zaliczyć należy następujące sytuacje:

– uzasadnione podejrzenie kierowania pojazdem w stanie nietrzeźwości, po użyciu alkoholu albo środka działającego podobnie do alkoholu,

– stwierdzenie zniszczenia prawa jazdy w stopniu powodującym jego nieczytelność,

– podejrzenie podrobienia lub przerobienia prawa jazdy,

– upłynięcie terminu ważności prawa jazdy,

– wcześniejsze wydanie postanowienia lub decyzji o zatrzymaniu prawa jazdy,

– orzeczenie przez sąd zakazu prowadzenia pojazdów lub wydanie decyzji przez starostę o cofnięciu uprawnień do kierowania pojazdami,

– przekroczenie przez kierującego 24 punktów karnych,

– przekroczenia przez kierującego 20 punktów karnych w okresie roku od pierwszego wydania prawa jazdy,

– prawomocnego orzeczenia stwierdzającego popełnienie w okresie dwóch lat od pierwszego wydania prawa jazdy przestępstwa przeciwko bezpieczeństwu w komunikacji (któregokolwiek wymienionego w rozdziale XXI Kodeksu karnego) lub trzech wykroczeń opisanych w Kodeksie wykroczeń w art. 86 § 1 i § 2, art. 87 § 1, art. 98 i art. 92a przy przekroczeniu prędkości o ponad 30 km/h,

– stwierdzenia braku zaświadczenia badania technicznego w zakresie wyposażenia pojazdu w blokadę alkoholową lub stwierdzenia braku dokumentu potwierdzającego kalibrację blokady alkoholowej lub prowadzenia pojazdu pozbawionego blokady alkoholowej,

– kierowaniu pojazdem w terenie zabudowanym z prędkością wyższą o więcej niż 50 km/h (czyli przynajmniej o 51 km/h),

– przewożeniu większej ilości osób niż to określono w dowodzie rejestracyjnym (pozwoleniu czasowym) lub wynikającej z konstrukcyjnego przeznaczenia pojazdu niepodlegającego rejestracji; przepisu tego nie stosuje się m.in. do przewozu wykonywanego za pomocą pojazdu, w którym przewidziano miejsca stojące, w transporcie zbiorowym, a także w przypadku przekroczenia liczby przewożonych osób do pięciu jeśli chodzi o autobusy oraz do dwóch jeśli chodzi o samochody osobowe, ciężarowe lub przyczepy ciągnięte przez ciągnik rolniczy lub pojazd wolnobieżny.

Do drugiej grupy zdarzeń, czyli sytuacji, w których policjant może, ale nie musi odebrać prawa jazdy zalicza się uzasadnione podejrzenie, że kierowca popełnił przestępstwo lub wykroczenie, za które może być orzeczony zakaz prowadzenia pojazdów. Oznacza to, że policjant może zatrzymać prawo jazdy przy popełnieniu m.in. następujących czynów: spowodowanie zagrożenia bezpieczeństwa w ruchu drogowym poprzez niezachowanie należytej ostrożności, niestosowanie się do sygnałów lub znaków drogowych albo poleceń osoby kierującej ruchem.

Zatrzymanie prawa jazdy następuje za pokwitowaniem. Dokument ten uprawnia do prowadzenia pojazdu przez 7 dni, w przypadku stwierdzenia zniszczenia, podrobienia, przerobienia lub utraty ważności prawa jazdy, a także w przypadku możliwości (braku obowiązku) zatrzymania przez policjanta prawa jazdy. Pokwitowanie uprawnia do kierowania pojazdem jedynie przez 24 godziny od zatrzymania prawa jazdy za przekroczenie prędkości o więcej niż 50 km/h w terenie zabudowanym oraz przy przewożeniu zbyt dużej ilości osób w pojeździe, natomiast dokument ten uprawnia do kierowania przez 72 godziny, jeśli zatrzymane prawo jazdy zostało wydane w innym państwie niż Polska, a kierujący nie ma w Polsce miejsca zamieszkania. W innych sytuacjach należy uznać, że pokwitowanie nie uprawnia do kierowania pojazdem po zatrzymaniu prawa jazdy.

Co do zasady, po zatrzymaniu prawa jazdy Policja powinna je przekazać w terminie 7 dni sądowi, prokuratorowi albo staroście. Właściwym miejscowo organem powinien być ten, w którego okręgu doszło do zatrzymania prawa jazdy.

Jeśli kierujący odmówił badania stężenia alkoholu alkomatem, a przeprowadzono badanie moczu lub krwi kierującego, Policja powinna przekazać prawo jazdy właściwemu organowi wraz z wynikiem badania. W przypadku nieuzyskania wyniku badania w terminie 30 dni prawo jazdy powinno zostać zwrócone kierującemu.

W literaturze zatrzymanie prawa jazdy przez Policję (w wybranych przypadkach przez Żandarmerię Wojskową lub Inspekcję Transportu Drogowego) nazywane jest tzw. fizycznym zatrzymaniem. W odróżnieniu od tego, przepisy regulują również tzw. prawne zatrzymanie prawa jazdy, które następuje w drodze wydania postanowienia o zatrzymaniu prawa jazdy. Postanowienia te wydawane są jedynie w dwóch przypadkach: uzasadnionego podejrzenia kierowania w stanie nietrzeźwości lub po użyciu alkoholu lub środka działającego podobnie do alkoholu oraz w przypadku fakultatywności odbioru prawa jazdy. Postanowienie to powinno zostać wydane w terminie 14 dni od otrzymania prawa jazdy. Postanowienie to wydaje w przypadku wykroczeń zawsze właściwy sąd, w przypadku przestępstw prokurator (gdy toczy się jeszcze postępowanie przygotowawcze) albo sąd (gdy postępowanie przygotowawcze zostało zakończone). Na tak wydane postanowienie służy zażalenie. Sąd lub prokurator mogą stwierdzić, iż nie zachodziły podstawy do zatrzymania prawa jazdy i odmówić wydania stosownego postanowienia.

Od postanowienia o zatrzymaniu prawa jazdy należy odróżnić decyzję o cofnięciu uprawnienia do kierowania pojazdem silnikowym wydawaną przez starostę. Należy uznać, że starosta, po stwierdzeniu nie poddania się sprawdzeniu kwalifikacji, nie posiada możliwości, by nie wydać decyzji o cofnięciu uprawnień. Nadmienić warto, iż przepisy z Prawa o ruchu drogowym nakazujące staroście wydanie decyzji o cofnięciu uprawnień utracą moc obowiązującą z dniem 4 stycznia 2016 r., co doprowadzi jednocześnie do stanu, w którym katalog okoliczności uzasadniających wydanie decyzji o cofnięciu uprawnień do kierowania pojazdem silnikowym będzie figurował jedynie w ustawie o kierujących pojazdami. W niżej wymienionych pierwszych dwóch przypadkach decyzja ta wydawana jest na wniosek komendanta wojewódzkiego Policji. W obecnym stanie prawnym starosta ma zatem obowiązek wydania takiej decyzji w następujących przypadkach określonych w Prawie o ruchu drogowym:

– przekroczenia, w okresie roku od wydania prawa jazdy po raz pierwszy, 20 punktów za naruszenie przepisów ruchu drogowego,

– stwierdzenia na podstawie prawomocnych rozstrzygnięć, że kierujący w okresie dwóch lat od wydania prawa jazdy po raz pierwszy popełnił przestępstwo przeciwko bezpieczeństwu w komunikacji (którykolwiek czyn z rozdziału XXI Kodeksu karnego) albo popełnił 3 wykroczenia z następującej grupy czynów: art. 86 § 1 lub § 2, art. 87 § 1, art. 92a przy przekroczeniu prędkości o ponad 30 km/h oraz art. 98 Kodeksu wykroczeń,

– niepoddania się sprawdzeniu kwalifikacji przy ich kontrolnym sprawdzeniu po przekroczeniu 24 punktów karnych.

Podkreślić należy, że fizyczne zatrzymanie jest niezaskarżalne. Jedyną możliwością zakwestionowania czynności policjanta w przedmiocie fizycznego odbioru prawa jazdy (przed rozpatrzeniem sprawy przez sąd, prokuratora lub starostę) stanowić może skarga składania w trybie administracyjnym, zarzucająca m.in. nienależyte wykonywanie zadania przez funkcjonariusza. Wątpliwe jest jednak, czy faktycznie doszłoby do bezzwłocznego zwrotu prawa jazdy osobie kierującej w przypadku uznania skargi za zasadną, przed rozpatrzeniem sprawy przez właściwy organ, skoro termin na załatwienie skargi wynosi miesiąc, natomiast najpóźniej co do zasady po upływie siedmiu dni, właściwe służby Policji nie powinny znajdować się już w posiadaniu prawa jazdy. Zaznaczyć należy, iż fizyczne zatrzymanie prawa jazdy rodzi skutki w stosunku do wszystkich kategorii praw jazdy wymienionych na odebranym dokumencie i brak możliwości prowadzenia pojazdów po zatrzymaniu dokumentu i po upływie okresu, na który zostało wystawione pokwitowanie odnosi się nie tylko do rodzajów pojazdów, w związku z ruchem których doszło do zatrzymania prawa jazdy. Przykładowo, w przypadku kierowcy posiadającego uprawnienia na kategorię B oraz C+E, odebranie prawa jazdy w związku z ruchem samochodem osobowym odnosi także skutek w postaci braku możliwości prowadzenia pojazdów ciężarowych.

Warto jednocześnie zaznaczyć, co często poruszano w orzecznictwie, iż decydujące dla zatrzymania prawa jazdy po przekroczeniu 24 punktów za naruszenie przepisów ruchu drogowego jest dzień przekroczenia wskazanej liczby punktów, a nie dzień przekroczenia tych punktów w ewidencji kierowców naruszających przepisy ruchu drogowego.

Wskazać również należy, iż polskie organy mogą decydować o zatrzymaniu prawa jazdy wydanego przez inne państwo członkowskie Unii Europejskiej.

 

Foto dzięki uprzejmości jiggoja / freedigitalphotos.net

Oddział spółki zagranicznej w Polsce

O czym należy pamiętać zakładając oddział spółki zagranicznej w Polsce? Więcej na ten temat w tym ebooku – Oddział spółki zagranicznej w Polsce.

Przekształcenie spółki z o.o. w spółkę jawną

PRZEKSZTAŁCENIE SPÓŁKI Z O.O. W SPÓŁKĘ JAWNĄ

Możliwość przekształcenia spółki z o.o. w inną spółkę prawa handlowego, w tym spółkę jawną, wynika wprost z art. 551 § 1 kodeksu spółek handlowych (k.s.h.). Niedopuszczalne jest natomiast przekształcenie spółki z o.o. w likwidacji, która rozpoczęła podział majątku, nie jest też możliwe przekształcenie spółki z o.o. w upadłości.

Pierwszym krokiem, który należy podjąć w celu przekształcenia sp. z o.o. w spółkę jawną, jest opracowanie planu przekształcenia (art. 556 pkt 1 k.s.h.). Plan przekształcenia przygotowuje zarząd spółki przekształcanej w formie pisemnej pod rygorem nieważności. W przypadku jednoosobowej sp. z o.o. plan ten musi zostać sporządzony w formie aktu notarialnego (art. 557 § 4 k.s.h.).

Plan przekształcenia powinien zawierać co najmniej (art. 558 § 1 k.s.h.):

  1. ustalenie wartości bilansowej majątku spółki przekształcanej na określony dzień w miesiącu poprzedzającym sporządzenie planu przekształcenia,
  2. określenie wartości udziałów zgodnie ze sprawozdaniem finansowym.

Do planu przekształcenia należy dołączyć (art. 558 § 2 k.s.h.):

  1. projekt uchwały w spawie przekształcenia spółki,
  2. projekt umowy spółki jawnej,
  3. wycenę składników majątku (aktywów i pasywów) spółki z o.o.,
  4. sprawozdanie finansowe sporządzone dla celów przekształcenia na dzień ustalenia wartości bilansowej majątku spółki przekształconej na określony dzień w miesiącu poprzedzającym sporządzenie planu przekształcania, przy zastosowaniu takich samych metod i w takim samym układzie, jak ostatnie roczne sprawozdanie finansowe.

Następnie plan przekształcenia musi być poddany badaniu biegłego rewidenta, w zakresie jego rzetelności i poprawności (art. 559 § 1 k.s.h.). W tym celu spółka z o.o. musi wystąpić do sądu rejestrowego wł